工作研究与理论探讨(内蒙古煤炭经济》2{107年第I期关于劳务派遣法律问题的探析谢化祥，付嗣全(上海交通大学法学院上海200240)摘要;劳务派遣作为一种新的用工形式，(中华人民共和国劳动合同法(草案”对其作了规定。本文结合草案讨论劳务派遣的优点、存在的问题.为我国的劳务派遣法律构建提出初步的设想。关键词:派遣单位;用人单位;劳务派遮;劳动者权益CertainlegalissuesoflaborservicesdispatchingXIEHua-xiang,FUSi-quan(SchoolofLawShanghailiaotongUniversity,ShangHai,200240)Abstract:TheLaborServicesDispatchingisanewformofemployinglabor-Itisstipulatedinthe(Labor公mtractLawof你ePeople'sRepublicofChina(draft)).ThisarticlediscussesthemeritsandexistencequestionoftheLaborServicesDispatching,andproposethepreliminarytentativeplanforourLaborServicesDispatching.Keywords:dispatchingorganiration;employer;laborservicesdispatching;workerrightsandinterests中图分类号:DF472文献标志码:A文章编号:1008一0155(2007)01一0019一042006年3月20日。全国人大常委会办公厅举市场化的产物。“用人不养人，，是其最显著的特点。行新闻发布会，通知从即日起公布(中华人民共和劳务派遣服务作为一种新的人力资源配置模式，实国劳动合同法(草案)(以下简称“草案”)，向社会际上早在20世纪70年代左右已经出现，当时主要征求意见。劳动合同法是调整劳动关系的荃础性集中在欧美等发达国家。近年来，由于全球的经济法律，它的涉及面非常广泛，可以说关系到我们每不景气，企业为节省在人才招聘、培训和管理体制一个人的工作和生活。从总体来看，法律草案体现等方面的人事成本，在欧美、日本等发达国家和中出与时俱进的品质，它针对当前劳动用工领域存在国台湾普遍把人力资源商品化，劳务派遣这种方式的不良现象，进一步加大了对劳动者的保护力度，也就逐渐流行起来。美国对租赁员工服务的要求在形成劳动关系和订立劳动合同过程中，法律草案在全球范围内来说是最快的。现有约7000家提供赋予劳动者更多的权利，从而在劳资关系夭平的劳此类服务的中介公司。整个欧洲和亚洲的这种趋动者一方增加了祛码，改变了劳动者的弱势地位，势也在不断增长，欧洲的租赁员工比美国要多将成为有效保护劳动者权益的一柄利剑。50%。整个欧洲，通过租赁员工创造的“柔性工作一、国外与劳务派遣相类似的制度力量”已对欧洲的经济周期产生了巨大作用劳务派遣源于美国，成长于欧美、日本，是人才在日本，有关工人派遣业法律的正式名称是收稿日期:2006一08一22作者简介:谢化祥，男.上海交通大学法学院2004级硕士研究生，中国律师;付嗣全，男，上海交通大学法学院2004级硕士研究生。19工作研究与理论探讨(内蒙古煤炭经济》2007年第1期“保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法，(’简称“工人派遣法，)’。该法1985年6月通过，1986年7月1日正式实施。此前，根据(就业保障法》第44条规定，工人派遣业务是被禁止的。日本派造法对派遣工种、派遣期限、派遣合同、派遣机构责任、用人单位责任都作了相应的规定。德国的劳务派遣制度原则上是禁止的。到目前为止，德国还不存在统一的劳动法典(Codifica-ti..)。相反，劳动法律规范经常出现在大量单行法中。在《雇员转让法》中规定了“非真实的劳动合同”。它将劳务派遣称之为“出借公司将雇员商业性转让给第三者的行为”，是指雇员基于雇主和借入方签订的合同完全归人借人方的企业，被用于增进借入方的企业目的并受其指令约束的一种关系。对于这种转让需要得到官方许可，否则，可能导致转让关系无效。假设缺乏许可，则按照《雇员转让法)第9条第1号被确认为无效。那么，雇员与出借公司之间、借人方之间是什么关系呢?按照(雇员转让法)第10条的规定，雇员与借入方存在劳动合同关系，并且雇员在合同无效时可以针对出借方提出损害赔偿请求权。二、劳务派遣法律分析劳务派遗又称人才派遣，是指派遣机构根据要派单位(即实际用人单位)的要求，与要派单位签订派遣协议.将与之建立劳动合同关系的劳动者派往要派单位，受派劳动者在要派单位的指挥和管理下提供劳动，派遗机构从要派单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。派遣单位、用人单位、劳动者三者之间的关系如下图表示:.20，(1)派遣单位与劳动者签订劳动合同，形成劳动关系。派遣单位负责劳动者的日常管理，并支付工资及负责各种社会保险。(2)派遣单位与用人单位签订派遗协议，即用人合同关系，派造单位向用人单位派出合格的劳动者，用人单位支付用人费用。(3)用人单位对劳动者进行用工管理，即工作管理;劳动者受派遣单位的派遣在用人单位进行劳动。在这三者之间关系中，存在着两个合同关系，即派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系，派造单位与用人单位之间的用工合同关系，而在用人单位与劳动者之间却不存在传统的劳动合同关系。用人单位只负责指导和监督派遗工人的劳动，派遣工人为用人单位工作和提供服务。对这种新型的劳动关系我们应如何对待呢?目前，人们对劳务派遣形成了两种截然相反的观点。一种观点认为，劳务派道的劳动关系复杂混乱劳动者虽与派遣单位存在劳动关系，却在单位内没有相应的工作岗位，一旦无要派单位使用其劳动力即处于失业状态;要派单位虽实际使用劳动者，但双方却无劳动关系。因此，我国应对这种以规避用人单位法定义务的用工形式加以规范，在我国劳动法对企业用工已规定了固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的不同情形的劳动用工模式下，劳务派遗没有存在的必要。另一种观点认为，劳务派遣是市场经济发展的必然产物，有很大的生存空间，应在适当限制的基础上规范发展。笔者赞成后一种观点。正如摩托罗拉、诺基亚、英特尔等公司的代表对劳务派遣的规定所称:劳务派遣方式可能是将来社会化分工与合作的趋势，取消劳务派遣，有可能导致“大而全、小而全”等传统企业运作模式的回流。尽管劳务派遣存在着许多问题，但它毕竟是市场经济中出现的一种用工方式，而且有进一步发展的趋势，我们应尊重现实生活的需要，以法律加以规范，使其有序发展。如不进行规范，就有可能出现用人单位扩大使用派遣劳动者。也会产生大量的用人单位对劳动者进行盘工作研究与理论探讨(内蒙古煤炭经济》2007年第1期剥，派遣单位与用人单位之间相互推诱.规避劳动法义务的现象。三、劳务派遣制度的优点及存在的问题(一)劳务派遣的优点1.可以节约成本。用人单位在核算租赁人才的总支出时，主要是考虑职位效益、以市场价格制定工资标准、自主调整固定工资与浮动工资的比例等，综合核算单位支出成本比在编员工的支出大大降低。2.人事管理便捷。开展人才租赁服务，目的是为了改善用人单位的劳动人事管理，企业“用人而不管人”，人才管理外包，专业化的外包人才租赁服务更适合企业转型发展。人才包退包换，轻松省事找到最理想的人才。用人单位不需专门人员、机构对派遣人员进行管理，这些人员的人事工作由人才市场负责完成。用人单位在使用这些人员时.只是做出相关管理规定，按工作任务进行管理、考核。合同到期，是否续签合同，主要在用人单位。用人十分灵活。3.可避免人才流失。被聘用人员的人事档案由人才市场集中管理，在合同期内，人才市场对被聘用人员制定了具有法律效力的制约制度.用人单位不用担心人“跳槽”。“人尽其才”，增强人才危机感和紧迫感，让人才由“为我所有“发展到“为我所用”，为人才竞争和人才经营开辟了一条新路，省去了长期固定聘用和留养人才的高额薪资，减轻用人单位的负担;便于用人单位在事业发展变化中增减人员。4.可转移企业的风险。用人单位与派遣单位签订人才租赁协议，明确人才标准、人数、待遇等，通过派遣单位组织招聘、筛选、测评，将候选人名单交给用人单位，用人单位确定人选。派遣单位与租赁(派遣)人员签订劳动合同并办理有关手续.租赁(派造)人员到用人单位就职后，根据用人单位提供的租赁(派遣)人员的工作表现，派遣单位发放薪酬。租赁(派遣)期满，派遣单位与用人单位协议续签或终止合同。对企业来讲手续简、见效快、风险少.也更规范。(二)劳务派遣存在的问题1.就业稳定性差。因为许多用人单位为了降低劳动成本，试图在很多岗位上用派遣临时工代替常规雇员。这种做法导致了就业的不稳定。而且，用人单位经常在合同期未满时就与派遣单位终止工人派遣合同。结果，派遣单位就不得不解雇临时工人。2.非法派遣问题突出。在日本，20世纪90年代经济衰退以来，出现了许多非法派遣的临时工人，他们被派往制造工厂的生产线、研究部门或销售领域，这些领域是(工人派遣法)规定私营就业机构不允许派遣的3.派遣劳动者与正职劳动者不公平待遇间题。受派遣劳动者往往从事的是替代性的工作，受派单位给予派遣劳动者的劳动条件一般较正职劳动者的条件差，受派遣公司的一些福利往往也享受不到。4.雇主责任不明问题，劳动者权益缺乏保护。劳动法及其相关法规都是以用人单位与劳动者订立劳动合同且由用人单位本身指挥监督劳动者为基础所构成的劳动关系。劳务派遣造成雇佣劳动与使用劳动相分离，派遣劳动者在劳动过程发生的事故与纠纷往往没有明确的法律加以规范，当事方也约定不清，有可能产生无人负责状态，无法保障派遗员工的合法权益。四、我国劳务派遣制度的法律构造(一)严格劳动力派遣单位的设立，提高劳动力派遗的准入门槛1必备条件:符合企业法人设立和条件;具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员;有健全的管理制度;不低于法定数额的风险担保金;注册资金不低于法定数额。2.设立程序。公司设立的基本法则有以下几种:自由主义，特许主义，核准主义，准则主义。派遣单位的设立应当实行核准主义，即除了具备法律规定的条件外，还须经过政府主管机关的批准否则不能成立。(草案)第12条规定劳动力派遣单位的最低注册资本额50万元和在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门21工作研究与理论探讨(内蒙古煤炭经济)2007年第1期指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。对于备用金的规定，社会争议较大。笔者认为，备用金应该规定，但由于各地经济发展水平相差较大，因而备用金应授权各省、市根据本地实际情况制定，而不是全国一个标准。(二)明确现定劳务派遣的范围劳务派遣作为一种特殊的用工形式和劳动关系，并不适合所有企事业用人单位，只适合一些特殊用人单位或特殊岗位。因此，劳动行政保障部门对派遣单位进行劳务派遣，应明确规定派遣的范围。在这方面日本是有严格的规定.其允许劳务派遣的行业和岗位大多数是一些层次较高的岗位，如办公室工作、文秘工作、会计等，值得借鉴。《草案)中对劳务派遣的范围未作明确规定，是一个明显的瑕疵，应予纠正。明确列举可以劳务派遣的范围，超出范围的一律不得以劳务派遗的形式雇佣劳动者。(三)明确划分劳动力派遣单位和用人单位的责任派遣单位应当承担的责任和义务主要包括:1与派遣员工签订劳动合同的义务和派遣的义务:2.告知的义务，派遣单位应向派遣员工告知用人单位的基本情况、岗位安排、劳动规章制度以及承诺的安全卫生、工作时间、休息休假、工资福利等劳动条件，提供劳动法规政策、权益维护手段和相关事务办理等方面的指导性建议:3提供建立和管理人事档案服务的义务:4代付工资和代缴社会保险费的义务。用人单位应当承担的责任和义务主要包括:1签订用工合同的义务;2.提供劳动安全卫生条件的义务;3，上岗培训的义务(这项义务如果在派遣服务合同中有具体约定，按约定办);4，承担工资、经济补偿金、社会保险费等劳动力再生产费用的义务。劳动力派遣单位应当与用人单位约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派造协议的内容告知被派遣的劳动者。(草案》第59条规定劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。22甲这些规定对于制止用人单位不实际承担用工责任、劳动力派遗单位实际承担不了用工责任都具有实质性的意义和积极的法律效果。(四)明确规定劳动力派遣的期限，禁止用人单位长期使用派遣劳动力日本将最长期限一般限定为1年，最长不超过3年;我国台湾一般限定为1年，最长不超过2年。(草案)规定:‘劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的.劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的.该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。”(五)严格法律责任.对于劳动力派遣单位和用人单位互相推谈或者恶意半通俊犯劳动者合法权益的要严厉处罚加强对劳务派遣的劳动保障监察，维护劳动者的合法权益。劳务派遣的劳动保障监察对象包括派遣单位、用人单位。针对家政服务点多、面广，现有的劳动保护监察力量手段不够的情况，可考虑通过对派遣单位的专管员、督导员进行劳动法律政策培训，使其持证上岗的方式，让其担当一部分监督职能，以维护劳动者的合法权益。参考文献:[1]DavidA.foote*TimothyB.foiia.TemporaryWorkersasRealOptions[J].HumanResourceManagementReview,2002,(12)[2][t)W杜芙著，张国文译劳动法[S].法律出版,2005.[3]程小兵，黄爱民，沈陆萍。关于人才派透的理论与实践[J]中国人才，2003,(5).[4]李涛，张玉，高级人才租货受青睐〔:V]生活El报，2004一10一20[5]http;//www.ins.com.en/material/view.asp?type=society&id=1662006,04一19(责任编辑:郝存义)