中国法制史

第一讲 中国法律的起源及其初步发展 一． 中国法律史的主要内容

中国法律史，为中国历史上法律制度及思想之演变史。 二． 中国在古代不同时期的称谓 “天下”——“中国”、“东夷”、“南蛮”、“西戎”、“北狄”

“封建”——“天下”（天子）“国”（诸侯）、“家”（大夫）

三． 法律是什么

（1）是人类追求良善生活、良好秩序、公平正义的规则之表达。 （2）法律所涉及的问题

1、 为什么需要法律

2、什么提供了法律的内容与权威 3、什么法律是好的或正当的 4、人应当如何生活

5、法律与人的自我实现及其生活的意义 （3）中国古代对法律的认识 A、“灋,刑也。平之如水,从水。廌所以触不直者去之,从(廌)去。 ——东汉·许慎《说文解字》

B、“法，逼也。人莫不欲从其志，逼正使有所限也。”

——《释名·释典艺》

C、“法者，刑罚也，所以禁强暴也。”——《盐铁论·诏圣》

（4）西方对法的认识

A、“法乃善良与公正之艺术” ——古罗马·塞尔苏士 B、Jus：a、法；b、权利；c、正义、衡平、道德 C、一民族之法乃该民族历史和精神的产物——德·萨维尼

D、法是由国家制定或认可的，并以国家强制力保证实施的统治阶级意志的总和。 ——马克思

四．法律的主要内容

(1)法观念——法律思想之变迁沿革 (2)法的制定（立法） a.法典编纂之进行;

b.法律内容之新旧更替（刑法、民法、行政管理法） (3)法的执行（执法、司法） 五．什么是历史

历史，即便是一个民族的幼年，都永远是值得敬重的导师，……只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分

萨维尼 六． 中国法制史的学习意义

当我们面对一些当代、现代的问题，苦苦寻觅而没有答案时，历史也许能够告诉我们答案。

七． 中国法制史的学习方法 1、比较方法

2、以谦卑之心对待古人，理解历史 3、如古人自己那样来理解他们的生活 八．中国法律的起源及其初步发展

 第一节 礼——中国传统文化的核心 0  第二节 刑——夏商周三代之法

 第三节 法——成文法的公布及法典之创立  第四节 律——古典法治的大发展  第五节 秦朝法制

九．礼——中国传统文化的核心  “国之大事，惟祀与戎”  一、礼的产生及其发展

1、礼起源于原始社会祭神祈福的宗教仪式

 “礼，履也，所以事神致福也。” ——许慎《说文解字》

 “盛玉以奉神人之器，谓之若丰，推之而奉神人酒醴亦谓之礼。又推之而奉神人

之事。” ——王国维

 “礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则

不能不争。争则乱，乱者穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”——《荀子·礼论》

2、礼的发展经历了四个阶段

 第一阶段：礼：祭祀鬼神祖先的礼仪

 第二阶段：礼：氏族、部落、国家的行为规范

 第三阶段：礼的系统化、规范化和制度化——“周公制礼” 第四阶段：礼的神秘化、抽象化

3、周公制礼  （1）“周公制礼”的宗旨：①家：“亲亲”——维护父权；②社会：“尊尊”——

维护君权；③“长长”、“男女有别”  （2）“周公制礼”的内容： “五礼”——吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼  （3）“礼”与“刑”的关系  “礼乐政刑、综合为治”

 “礼乐不兴，则刑罚不中”——《论语·子路》

 “道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”——《论

语·为政》  “出礼入刑”、“礼不下庶人，刑不上大夫”

 “礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸，礼乐刑政，其极一也，

所以同民心而出治道也。”——《礼记·乐记》 4、礼的特点

 1、礼是一种差别性行为规范

 礼者，贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也。——荀子

 “君臣朝廷尊卑贵贱之序，下及黎庶车舆衣服宫室饮食嫁娶丧祭之分。”——

司马迁

 “礼不下庶人、刑不上大夫”

 2、礼是区别人与禽兽，文明与野蛮的分异点

 “今之孝者，是谓能养，至于犬马，皆能有养，不敬，何以别乎？”——《论

语·为政》

 “驱除鞑虏、恢复中华、创立民国、平均地权” 5礼的作用

 “定分止争”，以建立一个尊卑有别、贵贱有序的等级社会。

 有天地，然后有万物，有万物，然后有男女，有男女，然后有夫妻，有

夫妻，然后有父子，有父子，然后有君臣，有君臣，然后有上下，有上下，然后礼义有所措。

 ————《周易•序卦》

 “故先王亲为之制礼义以分之，使贵贱之等，长幼之差，知贤愚能不能之

分，皆使人载其事而各得其宜。”——《荀子·礼论》  “君君、臣臣、父父、子子”

十． 刑——夏商周三代之法

（1）、中国法的起源 1、神权法

2、法起源于战争 3、定纷止争说

4、法起源于礼俗习惯说

“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑” （2）夏朝的法制 （一）夏朝的法制

 1、罪名

“昏、墨、贼，杀”（已恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。） 不孝罪：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”  2、刑罚

五刑：墨、劓、刖/剕/膑、宫、大辟  3、司法  “大理” “圜土”

（二）商朝的法制

 1、“天命天罚”的神权观 “受天命”、“殷人尊神” “有夏多罪，天命殛之”  2、商朝的王位继承制度

（前期）兄终弟及，父死子继（后期） （三）西周的法律制度

 1、“以德配天、明德慎罚”的法制指导思想 “天命靡常”、“皇天无亲，惟德是辅”

“敬天保民”、“明德慎罚”  2、刑事法制

（1）刑罚三大原则：

a/矜老恤幼：七岁以下、八十岁以上的幼童和老人犯罪不予刑事处罚。 b/罪疑从赦：对于罪证不确的疑案，采取缴纳赎金、宽免刑罚的处理

原则。

c/区分故意与过失、惯犯与偶犯

眚：过失；非眚：故意； 惟终：惯犯；非终：偶犯。 （2）刑罚

奴隶制五刑：墨、劓、刖、宫、大辟

 3、民事制度 a/买卖契约：质、剂；借贷契约：傅别 b/婚姻、继承制度  ①结婚：

法定条件：一夫一妻、父母之命、媒妁之言、同姓不婚

结婚程序：六礼：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎  ②离婚：“七出三不去”。

“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七种情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之，即“不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃”；“三不去”，即女子若有下列三种情形之一的，夫家不能离弃，即“有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去”。  ③继承：嫡长子继承

“立嫡（正妻）以长不以贤，立子以贵（母贵）不以长”  4、司法制度

a/司法机构：周天子、“大司寇” b/诉讼制度 ① 狱”（刑事诉讼）与“讼”（民事诉讼） ② “五听”：辞听、色听、气听、耳听、目听

十一.成文法的公布及法典之创立

 一、成文法的公布 （一）铸“刑书”

公元前536年，郑国执政子产把自己制定的刑书铸在鼎上，是为中国历史上首次公布成文法。遭到当时贵族叔向的反对。 （二）铸刑鼎

公元前513年，晋国赵鞅等人“铸刑鼎”。遭到孔子的反对。 （三）作竹刑

邓析——中国古代的第一位律师、第一位私人立法者、第一位开办法律培训的人

作竹刑;代理诉讼;教授法律收取费用

邓析

“子产治郑，邓析务难之，与民之有狱者约：大狱一

衣，小狱襦袴。民之献衣襦袴而学讼者，不可胜数。以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变。所欲胜因胜，所欲罪因罪。郑国大乱，民口讙哗。子产患之，于是杀邓析而戮之，民心乃服，是非乃定，法律乃行。今世之人，多欲治其国，而莫之诛邓析之类，此所以欲治而愈乱也。”

——《吕氏春秋·离谓》

是否应该公布成文法？

（四）公布成文法的辩论

 赞成公布成文法：（1）法令必须“布之于百姓”，从而“使 万民皆知所避就”，使“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”；（2） “侨不才，不能及子孙，吾以救世也。”  反对公布成文法——叔向：（1）“刑不可知，则威不可测”； （2）“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民有争心也……民知有辟（成文法），则不忌于上……”（3）“民知争端矣，将弃礼而征于书。锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎！”（4）“国将亡，必多制，其此之谓乎。” （5）孔子反对公布成文法：“今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵，贵何业之守？贵贱无序，何以为国？”

二、法家的法律思想

 （一）法家的代表人物

春秋：管仲——《管子》， 战国初期：李悝—《法经》 战国中期：商鞅—《商君书》、慎到、申不害， 战国末期：韩非—《韩非子》、李斯

 （二）法家思想  1、法的起源  定分止争：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百，由名分未定。夫卖兔者满市而盗不敢取，由名分已定也。” ——商鞅

 “故圣人承之，作为土地、货财、男女之分。分定而无制，不可，故立禁。禁立而莫之司，不可，故立官。官设而莫之一，不可，故立君。”——商鞅  2、法的特点

 (1)法的平等性和客观性

“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。” ——《管子·七法》 “法者，国之权衡也” ——商鞅（商君书·修权）  （2）法的官方性、暴力性

“法者,宪令着于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”——《韩非子·定法》  （3）法的公开、统一和稳定  A/公开：

“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。” ——《韩非子·难三》

“圣人……为置法官，置主法之吏以为天下师，令万民无陷于险危。……知万民皆知所避就，避祸就福而皆以自治也。” ——《商君书·定分》

“故天下之吏民无不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。”——《商君书·定分》  B/统一和稳定：

“法莫如一而固”——韩非

“治大国而数变法，则民苦之”——韩非  3、实现法的途径  (1)立法：

A/“好利恶害”的人性论

商鞅：“人生有好恶，故民可治也。” “人情好爵禄而恶刑罚”

韩非子：“父母之于子也，产男则相贺，产女则杀之，虑其后便，计之长利也。

“君尽死力以与君市，君垂爵禄以与臣市” B/“因时立法”的变法论

“法与时转则治，治与世宜则有功”、“时移而治不易者乱”  (2)司法和执法： A/刑无等级：

商鞅：“所谓壹刑者,刑无等级。自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令,犯国禁,乱上制者,罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑。有善于前,有过于后,不为亏法。” 商鞅：“法令不行，自上犯之”

韩非子：“法不阿贵，绳不挠曲。” B/重刑轻罪：“重刑轻罪，则民不敢犯” C/“农战”的举国动员论  （三）法家思想的现代影响  1、法律工具论

“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。法律政令者，吏民规矩绳墨也。”——《管子》 “法者，民之父母也。”

“法者，天下之道也，圣君之实用也。”

 2、法的平等、公平、统一、随时而变等思想 “王子犯法与庶民同罪”

三、《法经》——中国封建社会第一部成文法典

 时间：公元前445年  地点：魏国

 制定者：李悝——严格意义上的法家始祖  《法经》内容：盗、贼、网、捕、杂、具  性质：以刑法和诉讼法为主体的一部法典  地位：其编纂体例和内容对于后代中国法典编纂影响极大，奠

定了中国封建法典的基础。

 “商君受之以相秦。汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，

增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇” ——《晋书·刑法志》

十二.律——古典法治的大发展

 一、商鞅其人

性格：“刻薄少恩”（《史记·商君列传》） 能力：精准的判断力、不善于和异己的沟通

行事风格：灵活机智，相时而动；为达目的，不择手段

二、商鞅变法 1、改法为律 2、重农奖功 3、明法重刑

 A、族刑连坐； B、行刑重轻；C、不赦不宥； D、刑用

于将过；E、奖励告奸

 三、“成”与“败”——从秦朝的兴亡看法家理论的“得”与

“失”

1、有利于国家专制集权统治 2、有利于国力的迅速发展和凝聚 3、过分夸大和迷信“力”的作用 4、压制异端思想、阻碍自由之发展

 四、从子产救世、商鞅变法与戊戌变法看中国的变革之道 1、改革主事者需要具备的素质 2、当政者的支持 3、“改革”与“革命” 十三.秦朝立法及其刑事法律

 （一）立法及其法律形式

1、立法：1975年湖北云梦出土《睡虎地秦墓竹简》 2、法律形式 （1）令、诏；（2）律；（3）法律答问（法律解释）；（4）式（法律文书）：封诊式；（5）廷行事：有法律效力的司法案例；（6）课、程

 （二）刑事法律 1、罪名

（1）谋反罪；（2）以古非今罪；（3）诅咒诽谤罪；（4）投书罪；（5）诬告罪和告不实罪 2、刑名

“主五从三”：

笞刑、徒刑、流刑（迁）、肉刑、死刑——主刑五个 从刑三个：羞辱性（髡、完）、赀刑（罚款）、连坐刑 3、刑罚原则 （1） 以身高作为判定刑事责任能力的标准

（2）区分故意与过失，故意从重，过失从轻。  （三）司法制度 1、司法机关

中央司法：皇帝；三公（廷尉、丞相与御史大夫） 2、诉讼制度 （1）诉讼形式

“公室告”：贼杀、伤、盗他人。对于此类案件官方应该受理。 “非公室告”：父母擅杀、刑、髡子及奴妾。对于此类案件不受理。 （2）宣判和上诉

读鞫：宣读判决书。 乞鞫：上诉。

 三、秦代法制之影响

 1、汉承秦制。秦之法律制度为汉所继承，并成为以后两千

多年中国社会法律发展的基础。

（1）皇帝制度

（2）大一统帝国的建立：废封建，行郡县

（3）法制：李悝《法经》——商鞅变法——秦律——汉律——《曹魏律》——《泰始律》（晋律）——《北齐律》——隋朝《开皇律》——《唐律疏议》  2、“纯任法律”的治国策略为后代历朝所弃用，影响此后中

国法律意识和思想的发展

“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。”——沈家本

第二讲 法律儒家化——汉至南北朝法制之发展 一.法律儒家化之开端——汉

 （一）、汉初“黄老思想”之兴盛

1、无为而治 2、与民休息 3、约法省刑

 （二）、汉初文景帝的刑制改革

1、导火索：缇莹上书

2、原因：“刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。” 3、内容

（1）改革刑罚

黥（墨刑）——徒刑（髡钳城旦春） 劓——笞三百（景帝时改为一百）

剕——斩左趾→笞五百（景帝时改为二百）；斩右趾→死刑

（2）确定行刑标准

“箠令”：确定笞刑的刑具、行刑方法、笞杖规格及受刑部位 4、局限和影响：

（1）局限：没有彻底废除肉刑，保留了宫刑；

（2）影响：废除了旧五刑，为新五刑的确立奠定了重要的基

础。

 （三）、法律儒家化方针之确立  ①董仲舒对先秦儒家思想的改造

1、天人感应 2、君主集权 3、三纲五常

4、德主刑辅、礼刑并用

 ②罢黜百家、独尊儒术  四、法律儒家化之实施

（一）立法

上请；恤刑；亲亲得相首匿 （二）司法

春秋决狱；秋冬行刑

 案例一：甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，

以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之！《诗》云‘螟蛉有子，蜾蠃负之。’《春秋》之义，‘父为子隐’，甲宜匿乙。”诏不当坐。  注释一：《诗经》云“螟蛉有子，蜾蠃负之”。“螟蛉之子”，指义子。  注释二：叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔

子曰:“吾党之直者异于是。父为子隐,子为父隐,直在其中矣”——《论语·子路篇》  提示：

 依照当时汉代的律令，有“首匿之科”，即凡知情藏匿罪人者应处

罪。

 汉宣帝地节四年规定：“自今，子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父

母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”——《汉书》

 “诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及

兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐,皆勿论。其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。” ——《唐律疏议·名例》  案例二：甲父乙与丙争言相斗。丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，

误伤乙。甲当何论？或曰：殴父也，当枭首。（仲舒）议曰：臣愚以为，父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心。挟杖而救之，非所以欲殴父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。  提示：

 许国一个名叫止的王子得知自己的父亲（许悼公）生病，便送了

一剂药给其医治，结果这付药却把父亲药死了。此后查明，此事完全是个意外，许止并无害人之心。最后许止得以赦免。（《春秋公羊传·昭公十九年》何休注：“原止欲愈父之病，无害父之意，故赦之，是原情定过也。”）

 唐律规定:“诸过失杀伤人者,各依其状,以赎论。”此处的“过失”《唐,

律疏议》做了进一步的解释:“谓耳目所不及,思虑所不到;共举重物,力所不制;若乘高履危足跌及因击禽兽,以致杀伤之属,皆是。”  《中华人民共和国刑法》第15条第1款：“应当预见自己的行为

可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。” 二.三国两晋南北朝的法制  一、立法概况

 （一）曹魏《新律》

1、“八议”入律 2、篇数：18

3、把“具律”改为“刑名”，置于篇首  （二）《晋律》

1、又名“《泰始律》”、“张杜律” 2、篇数：20

3、“刑名”后增加“法例”一篇。

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4、“准五服以治罪” （三）《北齐律》 1、篇数：12

2、“刑名”和“法例”两篇合并为“名例”一篇，作为法典的总则 3、“重罪十条”

4、五刑：鞭、杖、徒、流、死 二、刑事法规 （一）刑法原则 1、八议

①三国《魏律》以《周礼》为依据，正式规定；

②内容：对八种（亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾）封建

特权人物犯罪实行减免刑罚；

③影响：“八议”成为此后各代刑律的重要内容；唐律后各朝

律典的“名例律”中明确规定，是法律儒家化的表现之一。

2、官当：《北魏律》和《陈律》正式确立，是封建社会允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度，为法律儒家化的表现之一。

3、准五服以治罪：①《晋律》中首先确立了该刑罚原则；②服制是传统社会区分亲属范围和等级的制度；③内容：亲属相犯时，根据彼此亲属关系亲疏确定刑罚轻重；④意义：体现儒家尊卑等级观念，是法律儒家化直接体现，对后世立法有深远影响 （二）刑罚制度

1、流行确定为主要刑种

流刑作为死刑的一种宽待措施出现于北魏、北齐和北周；北周首创五等流刑 2、废除宫刑

北齐禁止使用宫刑。 3、减少酷刑

减少死刑的方式

①除危害皇权的反逆大罪外，一般犯罪，不连坐亲属；②妇女受株连的，不处死刑，罚为官奴婢；③女子出嫁后，不再因父家犯罪而受株连 三、司法制度 （一）审判机构 大理寺：北齐改中央审判机构廷尉为大理寺 （二）诉讼制度 1、登闻鼓：西晋晋武帝设置登闻鼓，悬于朝堂外或都城

内，百姓可击鼓鸣冤。此为中国直诉制度之开始。

2、死刑复核制度于魏晋南北朝时期形成，成为后来唐代三复奏、五复奏以及明清秋审、朝审的基础。 3、妇女犯罪享有行刑上的特殊对待

A、妇女犯罪，以罚金代替笞、鞭、杖刑或刑数减半； B、妇女怀孕，不受鞭、杖刑

C、妇女怀孕的，产后百日方准行刑

第三讲 隋唐法制——中华法系的典型代表 一. 隋朝法制

 一、《开皇律》

1、在《北齐律》基础上制定的一部法典 2、新五刑（封建制五刑）：笞、杖、徒、流、死 3、十恶：

 ①《北齐律》首创“重罪十条”，《开皇律》改“重罪十条”为“十恶”，是对十种严重危

害国家统治和社会伦理道德的犯罪的高度概括和总结；

②内容：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、不敬、不孝、不睦、不义、内乱； ③性质：不仅是十条具体罪名，而且是传统法中的一项法律原则，“其犯此十者，不

在八议、论赎之限”，且加重处罚；后世规定“十恶不赦”；唐朝规定“十恶”不适用自首免刑原则。

④意义：把“十恶”置于律首，作为严厉打击的对象，增加了法律的威慑力量；被后

世律典所延用。

十恶

1.谋反，即图谋推翻封建王朝的统治。

2.谋大逆，即图谋毁坏皇帝家庙、祖墓及宫殿。 3.谋叛，即图谋背叛国家。

4.恶逆。殴打或谋杀自己的近亲属。

5.不道，指灭绝人道，如杀死一家三口，而被杀者都不是应当判死刑的；或用肢解

的手段杀人；或用鸩毒的方法，企图使人中毒致死。

6.大不敬，指对帝王不尊敬的言行，如盗取帝王祭祀用的物品或帝王日常穿戴的物

品；盗取或伪造皇帝的玺印；为帝王建造的车船不牢固；咒骂帝王；无理对待帝王派遣的使者；为帝王配制药物有误；为帝王做饭菜误犯食禁。

7.不孝，指对直系尊亲属有忤言逆行，如控告或咒骂祖父母、父母；祖父母、父母

在世时分居后不予供养；在父母丧时嫁娶作乐，脱去丧服，改着吉服；闻祖父母、父母丧，匿不举哀；诈称祖父母、父母死亡。

8.不睦，即谋杀或出卖五服之内的某些亲属，殴打或控告丈夫及某些五服之内的尊

长、亲属。

9.不义，“谓杀本属府主、刺史、县令、现援业师；吏卒杀本部五品以上官长；及

闻夫丧，匿不举哀，若作乐，释服从吉，及改嫁”。

10、内乱，即强奸五服以内某些亲属，以及父亲、祖父的妾；或与父亲、祖父的妾

通奸等。

二，隋唐法制  一、立法

高祖：《武德律》，在《开皇律》基础上制定 太宗：《贞观律》，确立唐律主要内容和风貌 高宗：《永徽律》，长孙无忌制定，后增加“疏议”

 《唐律疏议》（永徽律疏）：

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（1）唐高宗“永徽”年间颁行，12篇，30卷；现存最完整、最早、最有影响的

中国古代成文法典。

（2）以儒家经典作为法律条文的依据，体现“礼法合一”的特点。 （3）科条简要、宽简适中，代表中国古代立法最高水平。

（4）封建法制最高成就，中华法系的代表性法典，对朝鲜《高丽律》、日本《大

宝律令》制定产生了重要影响。

三、刑事法律 （一）刑罚原则

1、划分公罪、私罪

A、公罪：官吏在处理公务中发生的过失犯罪。 B、私罪：官吏谋取私利所犯的罪，为故意犯罪。 C、公罪从轻，私罪从重。 2、自首减免刑

A、区分自首和自新：自首原则上免除刑罚，自新者减轻刑事处罚。

B、谋反重罪或造成无法挽回后果的严重犯罪不适用自首，自首可以免罪，但赃物必须如数退还。

3、老幼废疾减免刑

A、唐律规定了减轻和免除刑事责任的年龄，共分为三等。分别是：七十岁以上， 十五岁以下；八十岁以上，十岁以下；九十岁以上，七岁以下。根据罪行种类，可以减轻或者免除刑事责任。

B、犯罪时未老、废疾 ，依老、废疾处理；犯罪时幼小，事发时长大，依幼小处理。

C、家人共同犯罪，尊长是妇女时，只处罚男子，不处罚女尊长；子女因父亲犯罪而缘坐时，除谋反、大逆等严重犯罪，女子可以免除缘坐。

4、数罪并发，处罚重罪——“二罪以上俱发，以重者论”

A、一人犯二个以上罪行，处罚重罪； B、几个罪行处罚相等的，处罚其一；

C、先发重罪，后发轻罪，维持原判；先发轻罪，再发重罪，扣除已执行刑罚，按重罪处罚。

5、同居相容隐

A、“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。”（《唐律疏议·名例律》）

B、谋反等严重危害国家统治的犯罪不能适用同居相容隐。 6 “举重明轻、举轻明重” “诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。” 7、化外人有罪

“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论” （二）刑罚制度（新五刑）

1、新五刑

笞：五等，十到五十，每等加十； 杖：五等，六十到一百，每等加十。

徒：五等，一年、一年半、二年、二年半、三年。（徒刑始于周代） 流：三等，二千里、二千五百里、三千里。 死：二等，绞、斩。

 2、六赃：《唐律》规定的六种非法获取公私财物的犯罪。

1、“受财枉法”，指官吏收受财物导致枉法裁判的犯罪。 2、“受财不枉法”，指官吏收受财物，但无枉法裁判行为。  《唐律》：“诸有事先不许财，事过之后而受财者，事若枉，准枉法论；事不枉者，

以受所监临财物论”。

3、“受所监临”，指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为，特指不是处理公事而接受或索取财物的犯罪。 4、“强盗”，指以暴力获取公私财物的行为。

5、“窃盗”，指以隐蔽的手段将公私财物据为已有的行为。 6、“坐赃”，指不是利用职务之便而非法获取财物的犯罪。 3、六杀

六杀：唐律根据犯罪人的主观动机，区分了谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏

杀等六种杀人罪，并规定了不同刑罚。 谋杀：预谋杀人；

故杀：先无预谋，情急杀人； 斗杀：斗殴中激愤杀人； 误杀：杀错对象；

过失杀：耳目所不及，思虑所不到； 戏杀：以力共戏而杀人。 4、保辜

保辜：唐代的一种刑法制度。

1、指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。

2、唐律规定：“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者

三十日，折跌肢体及破骨者五十日。”

在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或者限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。 四、司法制度

（一）司法机构

中央三法司：大理寺、刑部和御史台  1、大理寺：最高审判机关。

职权：①审判权（中央百官犯罪和京师徒刑以上案件）；②地方死刑和上诉案件的重审权

 2、刑部：最高复核机关。

职权：①复核大理寺和州县上报的徒刑以上案件；②复核中发现问题，可以明令重审，死刑案件移交大理寺重审③受理在押罪犯的申诉。  3、御史台：最高监察机关

台院：中央监察。

殿院：朝仪（宫殿和京城）监察。 察院：地方监察。

 地方：唐代地方实行司法、行政合一。 （二）起诉制度

1、禁止越诉：越诉及受理者，各笞四十。 2、允许直诉

（三）审判制度

1、刑讯制度：法官没有仔细询问案情，反复验证就直接刑讯的，杖六十；对拷讯次数、间隔时间、刑具规格、受刑部位都做了明确规定；孕妇须产满百日后方能受刑。 2、三复奏、五复奏

 唐朝继承和发展了魏晋时期的死刑复奏制度，规定死刑的执行要三次报告皇帝，得到批准后，还要等三日后才能执行。后来发展为五复奏。死刑复奏制度体现了中国古代统治者对生命的慎重，是恤刑的体现。

3、三司推事、三司使

 三司推事：唐朝规定，对于重大疑难案件，要由大理寺、刑部和御史台三 大司法机构的长官会同审理，称“三司推事”。

 三司使：地方上发生的重大疑难案件，不便解送中央的，由三法司派人前去审理，称“三司使”。

第四讲 宋元明清之法制

一，立法 （一）宋代 1、《宋刑统》：

①全称《宋建隆重详定刑统》；

②不称“律”，而称“刑统”，即“刑律统类”之意（以类统编本朝所用的刑事法规） ③内容：首创“折杖法”（“折杖法”：宋代的一种刑罚制度，是用决杖来代替笞、

杖、徒、流的刑罚方法；折杖法的适用体现了宋朝立法缓解社会矛盾，宽减刑罚的精神。）

④中国历史上第一部刊版印行的封建法典。 2、敕和编敕

 敕：皇帝在特定时间针对具体事务发布的命令，不具有普遍适用的法律 效力。

 编敕：①把不具有普遍法律效力的敕经过一定程序整理汇编成有普遍适 用性法规的过程。②敕经过整理汇编后形成的具有普遍法律效力的规范性文件。 （二）元代 1、《风宪宏纲》：元代一部有关朝廷纲纪和吏治的法规。 2、《大元通制》：元代一部有关国家政制法令等单行法的法律集成。 3、《元典章》：元代地方官员自行编制的一部法律汇编，全称《大元圣政国朝典

章》。实行六部分类法，是后来明律六部分类法的滥觞。

（三）明代

1、朱元璋的法律思想 ①“重典治乱世” ②明刑弼教

（神权法——以德配天、明德慎罚——法家“依法治国”——无为而治——德主刑辅、礼刑并用——礼法合一——明刑弼教） 2、《大明律》：明太祖制定，改传统法典体例为名例、吏、户、礼、兵、刑、工

七篇，以适应中央集权的需要；其律文简于唐律、精神严于宋律；明律为清代所继承，在中国法制史上具有重要的地位。 3、《明大诰》：

a、朱元璋时期制定的明代特别刑事法规；

b、包括《大诰》、《大诰续编》、《大诰三编》和《大诰武臣》; c、特别：第一，《明大诰》为特别法，效力优于《大明律》；第二，特别的酷刑；

第三，特别的对象：贪官污吏（重典治吏）；

d、中国历史上空前普及的法规。

4、为规范国家机关的组织、活动，加强行政管理，提供统治效能，唐、明、清

三朝曾分别制定行政法典 ，为《唐六典》、《明会典》、《大清会典》。 《唐六典》在中国历史上第一次规定了法官回避制度。

清朝自康熙时仿效《明会典》制定会典，计有康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，因此合称“五朝会典”。 （四）清代

1、顺治《大清律集解附例》 2、雍正《大清律集解》 3、乾隆《大清律例》：七篇、中国封建社会最后一部法典，是中国传统法 律的集大成者。 4、少数民族立法 《蒙古律例》、《西宁青海番夷成例》、《回律》、《禁约十二事》、《酌定西藏 善后章程》、《藏内善后章程》

二，民事法律制度

（一）宋代民事法律制度

 ①宋代契约、婚姻、继承法规及版权保护

1、契约：强调交易双方“合意”，维护家长对财产支配权。 （1）买卖契约：绝卖、活卖与赊卖 （2）租赁契约：租、赁或借（房宅），雇、庸（人畜车马） （3）租佃契约（土地）

（4）典卖契约：典卖（活卖） （5）借贷契约：借（使用借贷）、贷（消费借贷）、“负债”（不付息的使

用借贷）、“出举”（付息的消费借贷）

 2、婚姻法  结婚的条件 ：

（1）婚龄：男年15，女13以上 ；

（2）禁止五服以内亲属结婚，但对姑舅两姨兄弟姐妹结婚并不禁止 ； （3）禁止在任州县官与部下百姓交婚，除非订婚在其上任之前且任后对方

情愿

 离婚

（1）大原则：七出三不去 （2）妻子离婚权的扩大：夫外出三年不归，六年不通问，准妻改嫁或离婚；

禁止妻子随意出走、离婚 （3）夫亡，妻不守志者去财  3、继承

（1)诸子均分；遗腹子、奸生子与亲生子享有同样的继承权、在室女享有

部分财产继承权（别宅子、继子、养子、义子） 嫡子、庶子、别宅子

 “诸别宅之子，其父死而无证据者，官司不许受理。” ——《宋刑统》（卷八·户婚门·别宅子）

 “别宅子、遗腹子宜及早收养教训，免致身后论讼。或已为愚下之人方欲归宗，尤难处也。”

——袁采《袁氏世范》

（2)南宋绝户财产继承：绝户立继承人的两种方式：“立继”从妻，“命继”从

尊；

继子、在室女、出嫁女均有继承权。 （3)著作权保护：宋咸淳2年（1266年），中国开始出现对版权的保护。  宋绍兴15年(公元1146年)诏令：“自今民间书坊刊行文籍，先经所属看详，又委教官讨论，择其可者，许之镂板” 。

 宋光宗绍熙元年(1190年)诏建宁府：“将书坊日前违禁雕卖策试文字，日下尽行毁板，仍立赏格，许人陈告……其余州郡无得妄用公帑，刊行私书，疑误后学，犯者必罚，无赦。”

 宋太祖颁行《宋刑统》，“禁天文、图谶、兵书、七曜历、《太一》、《雷公式》”

 官府严令禁止翻刻的书籍主要有以下种类：

1.议毁时政得失之书。2.制书敕文。3.刑法敕令式诸书。4.本朝史籍。5.撰造的佛说和妖教之书。6.印天文书籍。7.士兵操练之书。8.供科场剽窃用的“语录”及“不根经术本源”等伪学之书

附：书报管制与世界第一部版权法《安娜法令》

 1542年，英国书商公会申请成为独立公司，未获准许。玛丽女王继承王位后，为新教叛乱和反对她同西班牙腓力二世结婚的“诽谤”伤透脑筋，伦敦书商们趁机再次申请王家特许状。玛丽看到这是控制出版的有力工具，遂于1557年颁发王家特许状，并规定所有书籍的出版都必须在书商公会注册。

 世界上第一部版权法：《安娜法令》，也称安娜女王法令。原名为《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》，1709年由英国议会颁布，1710年生效，是世界上第一部保护作者权益的法律。该法规定，作品自首次出版之日起，其作者享有14年的版权保护期，期满作者尚未去世，可以顺延14年。《安娜法令》在世界上首次承认作者是著作权保护的主体，。

（二）元代民事法律制度

①合同法： 1、买卖契约

四个要件：经官给据、先问亲邻、印契税契、过割赋税 ②婚姻

2、收继婚（明朝严厉禁止，违者处以绞刑）

（三）明、清民事法律制度

1、明清禁止良贱为婚（贱男娶靓女）

（1）明、清朝禁止良贱为婚，否则，强制离婚，并对当事人给予处罚。

（2）清朝的贱民：奴婢、倡优、隶卒、皂吏、河南的丐户、广东的蛋户、陕西和山西的乐户、安徽的世仆

（3）清朝雍正以后开始开豁贱民，赋予贱民平等的法律权利和地位。 2、清朝的旗地、旗产制度

清初的“圈地运动”及其法律规定：“汉人不准典买旗地、旗房”、禁止“旗人交产” 咸丰时在实际司法实践中得以废止 3、清朝的“独子兼祧”制度

三，刑事法律制度

（一）宋代刑事法律制度 1、刺配和凌迟成为法定刑

刺配：对犯人先进行杖脊、刺字，再押送至指定场所服劳役或军役的惩罚。 2、重法地法：宋朝（仁宗）把开封等地划为重法地，在这些地区窝藏贼盗，要

加重处罚，后来规定，在重法地捕获的犯贼盗之人不论何时何地犯罪均依重法论处。

（二）元代的刑事法制 1、民族分治，同罪易罚 2、维护僧侣的特权

3、以“七”为尾数的笞杖刑 （三）明朝的刑事法制

1、涉外案件处理：化外人犯罪，一律依明律处罚。 2、明朝新增了充军和廷杖两种刑罚：

充军：强迫罪犯充当军户的刑罚。根据充军路途远近，分为附近充军、边卫充

军和极边充军；从时间长短，可分为终身充军和永远充军。

廷杖：在朝堂上杖击大臣的制度。明朝廷杖得以制度化，规定由锦衣卫施刑，

东厂监刑。廷杖是法外酷刑，是专制皇权发展的结果。

3、明朝刑法的特点：“轻其所轻，重其所重”

 “事关典礼及风俗教化等事，唐律均较明律为重。贼、盗及有关币帑钱粮 等事，明律则又较唐律为重。”——薛允升 （四）清代的刑事制度 1、刑罚

①死刑： 死刑分为绞和斩，二者又分别分为立决和监侯。 ②凌迟（谋反等重罪）、枭首（强盗等重罪）、戮尸（恶逆和强盗应枭首之犯监

故者）

③充军（五等）、发遣（发配给驻防士兵做奴隶）、军台效力（应处充军和流刑

的官员）

④羞辱刑：枷号（犯奸、赌博、窃盗再犯、逃军等的附加刑）、刺字

2、罪名

①危害国家统治的犯罪：禁止异姓人歃血为盟，结拜兄弟，违者，以谋叛罪论

处。

 文字狱：清律对文字狱没有规定，但所有均按“谋反大逆”定罪 ②侵害人身权利的犯罪：犯奸罪(强奸、刁奸、和奸和通奸) ③危害社会秩序的犯罪

从清代的“光棍”到近代刑法中的“流氓”

 “凡恶棍设法索诈官民，或张帖，或捏告各衙门，或勒写借约吓诈取财， 或因斗殴，纠众系颈，谎言欠债，逼写文卷，或因诈财不遂竟行殴毙，此等情罪重大实在光棍事发者，不分曾否得财，为首者斩立决，为从者俱绞监候。” 四，司法制度

（一）宋代司法制度

 1、司法机构

①审刑院：宋初为加强皇帝对司法权的控制，创设了审刑院，主要复核

大理寺断决的案件并有重大案件的审判权。其权力高于大理

寺和刑部。宋神宗时废除。

②地方省级（路）设置提点刑狱司，作为司法机构  2、翻异别勘制

指犯人翻供的，更换审判官重新审理案件。分为两种：别移和别推。 别移：对翻供案件，由原审机关的上级机关指派与原审机关同级的其他机关

进行重新审理的一种制度。

别推：对翻供案件，由上级机关指派其他官员重新审理的制度。  3、宋代的法医学

郑克《折狱龟鉴》与宋慈《洗冤集录》，后者是中国也是世界第一部法医学著作。

（二）明清的司法制度

 1、司法机构

①中央三法司

刑部：中央审判权；

大理寺：对刑部所判案件的复核权；

都察院：监察百官，并有权参与重大案件审判。 ②明朝地方司法机构 省（提刑按察使司）、府、州县  明朝的军民分别审理：

①凡军官、军人有犯，“与民不相干者”，一律由军事部门审理 ②军民词讼有涉“叛逆机密重事”者，允许军官受理

③若军案与民相干者，由管军衙门与当地官府会同审理  明朝的会审制度

 1、九卿会审（圆审）：由六部尚书、大理寺卿、左都御史、通政使九人会 审皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍不服的翻供之案。

 2、朝审：始于明英宗天顺三年，是每年霜降后，朝廷官员会审重囚的制度。清代秋审、朝审皆渊源于此。（注意：同清朝“朝审”的区别）

 3、大审，明宪宗设立，由太监主持会同三法司各官在大理寺审案的制度，每五年一次。

清朝审理制度  1、热审：对发生在京师的笞杖刑案件重审的制度，因举办于热季，故称“热审”

 2、死刑复审：

1）秋审，审理的对象是全国地方上报的斩、绞监候案件

2）朝审，每年霜降后十日举行，对刑部判决重案及京师附近监候案件进行的复审

 3）案件经过秋审或朝审复审后，分情实、缓决、可矜、留养承祀四种情况处理

第五讲 中国传统法制的近代转型

第一节 为何变法？——从不变到变

 一、变法的原因：内忧外患  （一）鸦片战争之前的内政危机 1739年，河南梁朝凤与“一枝花”利用“邪教”起义；1746年云南大乘教起义；乾隆十七年（1752年）马朝柱，皖赣鄂湘豫川；1768年，福建萧日安等起义；乾隆三十九年（1774年），山东王伦清水教起义；1781年，甘肃回民

大起义；乾隆五十一年，台湾林爽文起义（天地会）；嘉庆元年（1796年），川、楚、陕白莲教大起义延续九年；嘉庆十七年（1812年），林清、李文成天理教起义；嘉庆帝“从来未有事，竟出大清朝”。

★★危机原因：土地兼并；人口增长、耕地不足（乾隆六年1741年人口一亿 四千万，道光二十年1840年四亿一千万）；自然灾害

附：清代民间结社与秘密宗教

 这些起义同中世纪的所有群众运动一样，总是穿着宗教的外衣……但在宗 教狂热的背后，每次都隐藏有实实在在的现世利益。——恩格斯

一、白莲教 1、起源于东晋，源于佛教的净土宗，以西方净土白莲池的理想为最终归宿。 2、元末韩山童起义，借助白莲教

3、门派繁多：八卦教、天理教、清水教、无为教、长生教、青莲教等等 二、天地会

1、天地会的起源

（1）郑成功创立，陈近南修整

（2）“大清康熙年间，甲寅年（十三年），三月二十五日，洪家结拜之期。” （3）乾隆时期成立 2、天地会最早出现于福建和广东地区的水陆运输沿线（江湖）；参加人员穷、流动性强

3、自助组织到“反抗组织”

4、名称繁多：添弟会、小刀会、三点会、三合会（三和会）、双刀会、三仙会、父母会、担子会、平头会等。  （二）鸦片战争之后的双重危机 1、天平天国起义 2、列强侵略

变法之阶段性

1、反对变（洋务运动之前） 天朝盲目自大的优越心理 你对我伤的还不深 2、被动的变

师夷长技以制夷——洋务运动 3、主动的变（甲午战争以后）

三个阶段：戊戌变法、1901-1905、1905-1911、五四运动

第二节 清末法律制度之变革

 法制变革之原因

1、中国司法主权遭到严重破坏

2、1901年马凯条约的签订

3、就地正法，中央对地方司法的失控 4、义和团运动彻底击碎了不变的梦想 附：中国司法主权遭到严重破坏

 一、领事裁判权：

1、设立：英国借助1843年中英《虎门条约》附件《中英五口通商章程》首先从中国获得领事裁判权。其后，各列强相继获得了在中国的领事裁判权

2、内容：指一国通过其驻外领事，对于在别国领土内的本国国民，按照

本国法律行使司法管辖权的制度；英美等国在中国设立法院，其地位相当于其本国法院。

3、性质：是一种治外法权，对我国司法主权有极大侵害。

会审公廨

二、会审公廨

 1、设立：1864年清廷与英、美、法驻上海领事在租界内设立特殊审判机构

 2、内容：凡涉及外国人案件，必须有领事官参加会审；凡中国人与外国人间诉讼案，由本国领事裁判或陪审；甚至租界内纯粹中国人之间的诉讼也由外国领事观审并操纵判决

 3、性质：是外国在华领事裁判权的扩充和延伸

观审制度

 1、1876年《中英烟台条约》确定  2、中国各省地方和通商口岸审理涉及外国人案件时，如果外国人是原告，其所属国领事官可以观审，如观审官认为审理不当，可要求提出意见，要求报上级司法机关重审

 3、领事裁判权的扩大，是对中国司法权的进一步侵略

清末法制改革的主要特点

 ①立法指导思想上，“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”方针

 ②内容上，封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合  ③法典编纂形式上，改变了传统“诸法合体”形式，形成了近代法律体系的雏形

 ④本质上，没有反映人民的要求和愿望，不具有民主因素

清末法制改革的影响

 ①清末修律标志着中华法系开始解体  ②为中国法律的近代化奠定了初步基础

 ③使得近现代法律知识在中国得到一定程度普及，促进了部分国人法治观念的形成

 ④在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化

清末法制改革的主要内容

 一、预备立宪

1、1905年“仿行宪政”，派五大臣考察宪政；设考察政治馆，后改为

宪政编查馆

2、1906年发布“预备立宪谕”，并进行官制改革 3、1908年颁布《钦定宪法大纲》 4、1909年谘议局、1910年资政院 5、1911年《十九信条》

附：1908年颁布《钦定宪法大纲》

 ①定义与性质：是清政府于1908年颁布的宪法文件，由宪政编查馆编订，是中国历史上的第一个宪法性文件

 ②结构与内容：分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分，前者规定了皇帝在立法、行政、司法、军事等方面的权力，维护皇权，限制议会权力；后者规定了臣民的诸项义务，并加以限制

 ③特点：皇帝专权，人民无权  ④实质：给封建君主专制制度披上“宪法”外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力，体现了清朝贵族企图继续维护专制统治的意志和愿望 谘议局和资政院

 1、谘议局

①定义：“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关

②性质：各省督抚严格控制下的附属机构，无地方议会性质 ③宗旨：“指称通省利病，筹计地方治安”  2、资政院

①定义：清末“预备立宪”时期的中央咨询机构

②性质：皇帝直接控制御用机关，与近现代议会组织根本不同

③制度：其一切决议，均须报请皇帝定夺，皇帝还有权指定钦选议员、命令资政院停会或解散

1911年《十九信条》

 ①全称是《宪法重大信条十九条》

 ②清政府于辛亥革命武昌起义爆发后，由资政院起草的宪法性文件  ③在形式上缩小了皇帝权力，相对扩大了国会和总理的权力，但它仍然强调皇权至上，对于人民的权利只字未提 刑法

 大清现行刑律：过渡性

 大清新刑律：中国第一部近代意义上的刑法典

《大清现行刑律》 过渡性

 1、渊源：是在《大清律例》的基础上稍加修改而颁行的

 2、主要变化：A、改律名为“刑律”；B、取消了《大清律例》中按六部名称而分的六律总目，将法典各条按性质分隶30门；C、对纯属民事性质的条款不再科刑；D、废除了一些残酷刑罚，如凌迟；E、增加了一些新罪名，如妨害国交罪等

 3、性质：不是一部近代意义的专门刑法典，是《大清新刑律》完成前颁行的一过渡性法典

《大清新刑律》 中国第一部近代意义上的刑法典

 1、定义：中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典；依然维护专制制度和封建伦理

 2、形式和内容上的改动：A、抛弃了旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典唯一内容；B、体例上，分为总则与分则两部分，后附《暂行章程》5条；C、确定了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种；D、采用了一些近代西方资产阶级刑法原则和制度，如罪刑法定主义原则、缓刑制度等  3、影响：清政府于1911年公布的，但并未正式施行

《大清民律草案》

 1、起草的基本思想是“中学为体，西学为用”  2、结构顺序：总则、债、物权、亲属、继承五编。其中，总则、债、物权三编由日本法学者松冈义正等人仿德、日民法典草拟而成；后二编由修订法律馆会同礼学馆起草  3、影响：并未正式颁行

商法

 商律：

1、1904年《钦定大清商律》，由商部起草后奏准颁行，是第一部商律 2、修订法律馆在1908年起草了《大清商律草案》，但未正式颁行 3、农工商部起草了《改订大清商律草案》，但也未正式颁

诉讼法

 《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》是沈家本等人在《大

清刑事民事诉讼法》遭否决后起草的两部草案，完成而未颁行 法院编制法

 1、1906年《大理院编制法》：关于大理院和京师审判组织的单行法规  2、《各级审判厅试办章程》：1907年颁行，关于审级、管辖、审判制度等诉讼体制和规则的一部过渡性法典

 3、《法院编制法》：1910年制定，关于法院组织的法规，吸收了公开审判等一系列原则，但未真正实施 清末司法改革

 1、机构：改刑部为法部，掌司法行政；改大理寺为大理院，为最高审判机关。审检合署

 2、诉讼制度：四级三审制。确立了一系列近代诉讼制度，如刑事案件的公诉制度；审判上的公开、回避制度等

 3、司法行政：初步规定了法官、检察官考试任用制度，改良监狱及狱政

中国近代宪政运动之路（1912—1927）

一， 南京临时政府时的宪政建设

① 《中华民国临时政府组织大纲》：

1911年12月各省都督府代表联合会在汉口通过建立临时政府的纲领性文件。其内容和特点如下：

（1）四章：临时大总统、参议院、行政各部、附则。 （2）受美国宪法影响：总统制、共和制，三权分立 （3）是一部临时政府组织法

②《中华民国临时约法》 内阁制

 1912年3月8日，中华民国临时政府参议院通过了《中华民国

临时约法》。11日，孙中山以临时大总统的名义公布了这部约法。

 （1）七章：总纲、人民、参议院、临时大总统副总统、国务员、法院、附则。

 （2）“中华民国由中华人民组织之”（第1条）、“中华民国之主

权，属于国民全体”。

 （3）人民的权利和义务：平等权、人身权、住宅权、财产权、

诉讼权、选举权和被选举权以及言论、著作、刊行、集会、结社、通信、信教等权利。

 （4）限制袁世凯的宪法修改：①三权分立，改总统制为责任内

阁制；②扩大参议院的权力，参议院有对总统重大事件的同意权和对总统的弹劾权；③约法的修改，必须有三分之二以上参议员或临时大总统的提议，有五分之四以上议员出席，有四分之三以上出席议员的同意，才能通过。

（5）司法独立

二，北京政府时期宪政建设

 《中华民国宪法草案》：

1913年10月，国会宪法起草委员会通过了《中华民国宪法草案》（因在天坛起草，又称“天坛宪草”） 中国第一部由国会起草的宪法草案 内阁制 1、坚持三权分立和责任内阁制 2、进一步限制袁世凯的权力：（1）国务员对众议院负责（2）大总统命令须经国务员副署（3）总统任期五年，连任一次。 《中华民国约法》 军阀专制 1914年5月1日公布，由袁世凯操纵当时的中央政治会议制定的，故又称“袁记约法”。

（1）取消责任内阁制，规定总统制，赋予总统各种大权。

（2）大总统为国家元首，总揽统治权。包括军事权、外交权、人事权、议

案权；大总统直接领导行政各部，召集、解散立法院，任命法官，组织法院，行使司法权。

（3）立法院取代了参政院，并对立法院的权力予以多方面的限制。 （4）《修正大总统选举法》规定总统任期十年，可连任，且大总统可推荐继

承人。

《中华民国宪法》

 1923年10月，由当时控制北京政府的曹锟政权制定，是中国历史上公布的第一部正式宪法典。又称“贿选宪法”。

（1）取消了总统制，规定了内阁制，但给予总统非常大的权力。 （2）赋予地方政府较大的自治权。

南京国民政府时期的法制发展 三民主义

 “什么是三民主义呢？用最简单的定义说，三民主义就是爱国主义。什么是主义呢？主义就是一种思想、一种信仰和一种力量。大凡人类对于一件事，研究当中的道理，最先发生思想；思想贯通以后，便起信仰；有了信仰，就生出力量。所以主义是先由思想再到信仰，次由信仰生出力量，然后完全成立。何以说三民主义就是救国主义呢？因为三民主义是促进中国之国际地位平等，政治地位平等，和经济地位平等，使中国永久适存于世界，所以说三民主义就是救国主义。三民主义既是救国主义，试问我们今日的中国是不是应该要救呢？如果是认定应该要救的，那么便应该信仰三民主义。信仰三民主义便能发生出极大势力，这种极大势力，便可以救中国。”——《三民主义》

 1、民族主义：在中国，民族主义就是国族主义。

 2、民权主义：“大凡有团体有组织的众人，就叫民。什么是权呢？权就是力量，就是威势。……民权就是人民的政治力量。”“政就是众人的事，治就是管理，管理众人的事便是政治。有管理众人之事的力量，便是政权。今以人民管理政事，便叫民权。”

 3、民生主义：“故民生主义就是社会主义，又名共产主义，即是大同主义。”

建国三阶段论

 建国三阶段论：军政、训政和宪政

 “六、在军政时期，一切制度悉隶于军政之下。政府一面用兵力以扫除国内之障碍，一面宣传主义以开化全国之人心，而促进国家之统一。

 七、凡一省完全底定之日，则为训政开始之时，而军政停止之日。

 十六、凡一省全数之县皆达完全自治者，则为宪政开始时期。国民代表会得选举省长，以为本省自治之监督。至于该省内之国家行政，则省长受中央之指

挥。

 廿三、全国有过半数省分达至宪政开始时期，即全省之地方自治完全成立时期，则开国民大会，决定宪法而颁布之”。

 ——孙中山《国民政府建国大纲》

胡汉民的“训政保姆论”

 胡汉民的“训政保姆论”

（1）中华民国于训政期间，由中国国民党全国代表大会代表国民大会领导国民行使政权；

（2）国民党全国代表大会闭会时，以政权付托中央执行委员会执行之； （3）同时，由国民党训练国民逐渐实行选举、罢免、创制、复决四种政权，使其掌握“管理政事之能力”；

（4）国民政府总揽行政、立法、司法、考试、监察五种治权，但国民政府重大国务之施行，要受国民党中执委政治会议指导监督。

五权宪法

 “十九、在宪政开始时期，中央政府当完成设立五院，以试行五权之治。其序列如下：曰行政院，曰立法院，曰司法院，曰考试院，曰监察院。”

——《国民政府建国大纲》

《中华民国训政时期约法》

 “约法”虽然采用某些资产阶级共和国宪法形式，但本质上是以国家根本法形式确立国民党一党专政的政治体制。

（1）“训政时期由中国国民党全国代表大会代表国民大会行使中央统治权；

中国国民党全国代表大会闭会时，其职权由中央执行委员会行使之”（第30条）。

（2）国民政府主席、委员由中国国民党中央执行委员会选任。 （3）约法的解释权也由国民党中央行使。

五五宪草

1.1936年5月5日，国民政府公布了《中华民国宪法草案》，简称“五五宪草”。

2.坚持一党专政的国家制度，并通过总统集权的形式确认了国民党总裁的独裁统治。

《中华民国宪法》

 1946年11月15日，在没有中国共产党、民主同盟和无党派人士参加的情况下，国民党召集了“国民大会”。12月25日通过了《中华民国宪法》，1947年1月1日公布，同年12月25日施行。

1、基本精神：与《训政时期约法》和《五五宪草》一脉相承

2、实质：规定国会制、内阁制、省自治、司法独立、保护人民权利等民主制度

 3、内容特点：A、表面上的“民有、民治、民享”与事实上的人民无权，独夫集权；B、政体体制不伦不类，既非国会制、内阁制，也非总统制，而是实质上的个人独裁专制；C、罗列人民权利自由，比以往都充分，但实质上无可保障；D、以“平均地权、节制资本”之名行保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。 马锡五审判方式

 抗日战争时期，马锡五任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长时创造的审判方式。是一种将群众路线的工作方针运用于司法审判工作的审判方式。这一方式在边区政权所辖范围内得到普遍的推广。

（1）实行巡回审判、就地审判，深入实际，调查了解案情。

（2）广泛听取群众意见，实行审判和调解相结合。调解以自愿为原则，审判则带强制性，但审判的好，输赢双方都会自愿服从，使群众在审判活动中得到教育。

（3）简化诉讼手续，坚持便民和利民。