第１２卷第１期 河北交通职业技术学院学报 Ｖｏ１．１２ Ｎｏ．１ ２０１５年３月 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｅｂｅｉ Ｊｉａｏｔｏｎ￣Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ ａｎｄ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｍａｌ＂．２０１５ 文章编号：ＪＬ０１—０２３５（２０１５）Ｏ１—００７６—０５ 海外代购行为的刑法规制 石东洋 雷传平 陈文举 （山东省阳谷县人民法院阳谷２５２３００） 摘要 以“空姐代购案”为切入点，引出其中涉及的刑法问题并进行具体分析，就今后走私普通 货物、物品罪立法的方向进行了探讨。 关键词 海外代购走私行为 经济犯罪例示法量刑幅度 中图分类号Ｄ９２４．３ 文献标识码Ａ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｌａｗ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ ｆｏｒ Ｏｖｅｒｓｅａｓ Ｐｕｒｃｈａｓｉｎｇ Ｂｅｈａｖｉｏｒ Ｓｈｉ Ｄｏｎｇｙａｎｇ Ｌｅｉ Ｃｈｕａｎｐｉｎｇ Ｃｈｅｎ Ｗｅｎｊｕ （Ｐｅｏｐｌｅ Ｃｏｕｒｔ ｏｆ Ｙａｎｇｇｕ Ｃｏｕｎｔｙ，Ｓｈａｎｄｏｎｇ Ｐｒｏｖｉｎｃｅ，Ｙａｎｇｇｕ ２５２３００） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔａｋｉｎｇ“ａｉｒｌｉｎｅ ｓｔｅｗａｒｄｅｓｓ ｐｕｒｃｈａｓｉｎｇ ｂｅｈａｖｉｏｒ”ｃａｓｅ ａｓ ａｎ ｅｘａｍｐｌｅ，ｔｈｅ ｐａｐｅｒ ａｎａｌｙｚｅｓ ｔｈｅ ｒｅｌｅｖａｎｔ ｃｒｉｍｉｎａｌ ｌａｗ ｐｒｏｂｌｅｍ，ａｎｄ ｅｘｐｌｏｒｅｓ ｔｈｅ ｌａｗ ｓｅｔｔｉｎｇ ｕｐ ｄｉｒｅｃｔｉｏｎ ｆｏｒ ｃｏｍｍｏｎ ｇｏｏｄｓ ｓｍｕｇｇｌｉｎｇ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｏｖｅｒｓｅａｓ ｐｕｒｃｈａｓｉｎｇ ｂｅｈａｖｉｏｒ；ａｃｔ ｏｆ ｓｍｕｇｇｌｉｎｇ；ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｃｒｉｍｅ；Ｉｎｓｔａｎｔｉａｔｉｏｎ ｍｅｔｈｏｄ；ｅｘｔｅｎｔ ｆｏｒ ｍｅａｓｕｒｅｍｅｎｔ ｏｆ ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ １“空姐代购案”引发的刑法问题 次，具体为偷逃应缴税额５万元到ｌ５万元、１５万元 到５０万元以及５０万元以上三个量刑幅度，并针对不 １．１“空姐代购案”简述 同层次分别设定了一定的刑罚。从法律规定来看， 从２００９年夏天起，离职空姐李晓航开始在淘宝 法院对李晓航的判决并无不当之处。但一审判决出 网上经营化妆品，其货物最初来源于代购店。其后， 来之后，引发了巨大的社会反响。许多人不解为什 李晓航在在韩国三星公司工作的褚子乔的帮助下，采 么网络海外代购会引发这么严重的后果，认为又不 取随身携带货物入境的方式走私从韩国购买的化妆 是涉及人命或者有什么巨大社会危害，只是帮人代 品。２０１ １年，李晓航被抓获，后被依法提起公诉。 购居然要判１１年。大多数人对一审判决表示难以理 ２０１４年３月３１日，为海内外代购界所广泛关注 解，并对李晓航报以同情。不可忽视的是，随着国 的“空姐代购案”得到终审判决。终审裁定认为， 内人民消费水平逐渐提高，海外代购屡见不鲜。愈 李晓航等三人构成走私普通货物罪，二审认定事实 加平常的海外代购行为，是否违法，乃至是否构成 清楚，证据确实、充分，依法裁定驳回上诉，维持 犯罪，不仅值得普通消费者理解该类行为风险，亦 原判。 值得学界对此讨论，厘清罪与非罪之界限。 根据《刑法修正案（八）》出台前的我国《刑法》规 １．２由“空姐代购案”提出的刑法问题 定，走私普通货物、物品罪一共分为三个量刑层 走私行为，通常是违反国家法律法规，携带国 收稿日期：２０１４—１ｌ－２６ 作者简介：石东洋，男，１９８３～，硕士，法官。主要从事司法调研与审判理论研究。 第１期 石东洋等：海外代购行为的刑法规制 ７７ 家禁限进出口的货物、物品，或者偷逃应缴税款的 行为。走私危害了国家的对外贸易秩序，偷逃应缴 关税损害了国家利益，因而一直是各国重点打击的 对象。 海外代购是近些年来随着国家对外贸易发展和 网络购物的兴起而得以迅猛发展的新兴事物。购买 代购商品的消费者多是那些追求时尚并渴望高品质 生活的年轻人。海外代购货物大多具备货物体积 小、金额相对不大的特征。同时，消费者往往也享 受着优质的商品和低廉的价格带来的双重利益。那 么，这种海外代购行为到底是不是走私行为？如果 构成犯罪，又该以什么罪名定罪量刑？定罪量刑的 具体尺度又该是怎样？这些问题，正是本文所要探 讨的。 ２海外代购行为涉及的刑法问题分析 ２．１海外代购行为是否走私行为 代购是依他人要求，为其代为购买商品的行 为。它可以是有偿服务，也可能是无偿的帮助行 为。而海外代购则是指受别人委托，自然人或者单 位从国外购买商品，并通过快递公司或者由人采取 直接携带回国的方式，将代购物品带回国内的行 为。海外代购按照交易方式主要有两种形式：一种 是自然人代购，另一种就是淘宝网等购物网站和专 门的代购网站。如果自然人或者单位在入境的时 候，采用随身携带的方式将为他人购买的境外商品 带人境，或者采用快递公司邮递方式将为他人购买 的境外商品邮寄入境，故意不缴纳海关关税，就违 反了我国的对外贸易监管制度。此类行为因为逃避 海关监管，偷逃应缴税款，因而属于走私行为。 现代刑法鼻祖贝卡利亚对走私罪有深刻的阐 释：当犯罪行为不直接或者看起来不会损害自身利 益时，它就往往不会引起广范的愤怒与谴责。走私 罪是对国家的犯罪，它并不直接危害人们的生命、 经济利益，而是通过破坏国家进出口贸易制度的方 式牟取不法利润。人们往往难以直接察觉走私对自 身的危害，反而可能从中收益。走私罪属于法定犯 罪，它由法律规定产生而并非基于显在的伦理道德 判断，它不像杀人放火等自然犯罪那样容易引起人 们强烈的感受。海外代购作为一种逃避海关监管的 走私方式，危害了国家的经济主权和社会经济秩 序。因而，要站在国家的角度看待它，对海外代购 构成走私犯罪的，一律按走私罪相应罪名定罪处 罚。大多数情况下，都会以走私普通货物、物品罪 定罪处罚。 ２．２货物与物品的区分 从汉语字面含义上理解，货物与物品的区别在 于是否用于交易，如果是带有贸易性质，则为货 物；如果说自用或赠与，则为物品。从刑法的角度 分析，货物必然具有贸易的属Ｊｌ生，是可以用一定货 币衡量其价值的，因而在进出境过程中必然会涉及 到缴纳税款。而物品也并非都不具备贸易的属性。 有些物品仍然具有价值，可以作为货物参与贸易。 因此，单以贸易属性区分货物、物品就不合理。我 国《海关法》将是否出售牟取利润作为认定货物的标 准，并允许个人携带一定合理数量的货物、物品。 这样的规定，既顾及了个人正常的生活需要，又保 护了国家的经济利益。据此，笔者认为，应当以是 否销售作为区分货物与物品的标准。 区分二者的意义不仅在于准确地拟定罪名，还 在于定罪量刑。关于税则税率的适用，货物和物品 分别适用不同的税则规定。而限制进出境货物种类 的确定，需要依据国家有关部门制定的“限制进出 境物品表”。不同的货物和物品应根据其性质适用 相应的税率，以确定其应缴税额。 笔者进一步认为，针对走私普通货物、物品罪 的货物与物品，行为人走私普通货物与走私普通物 品的主观恶性是不一样的。因为货物是用来销售牟 利的，对于货物是需要缴纳税款的，行为人如果走 私货物，往往意味着其有走私货物以牟利的主观故 意，客观上也造成了国家关税的损失，并且危害了 国家的市场经济秩序。而物品则并不是用来销售牟 利的，行为人没有牟利的主观故意，也不会造成国 家关税的损失，对国家市场经济秩序的影响也很 小。因此，前者的主观恶性要高于后者，其对国家 经济利益的损害也要大。下一步的立法有必要对二 者进行区分，使相同涉案金额下的两种具体犯罪行 为承担与其主观恶性相一致的刑罚，切实做到罪责 刑相统一。 ２．３对“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又 走私的”分析 《刑法修正案（八）》修改了之前的走私普通货 ７８ 河北交通职业技术学院学报 ２０１５年 物、物品罪的规定，更改最为明显的是增加了“一 年内曾因走私被给予二次行政处罚后又进行走私 的”这一种情形。这一修改主要针对海关执法过程 中遇到的“水客”、“蚂蚁搬家”等走私方式，其主要 特点是数额小、多次走私。 “蚂蚁搬家”的走私方式由于每次的走私物品数 量少、金额小，往往很难被发现，即便发现也因为 金额以及证据问题无法追究其法律责任。而另一方 面，对已经受过行政处罚的走私涉及的偷逃应缴税 额是不能再累计加在“未经处理”的走私里面的。对 这类小额多次的走私行为往往只能进行行政处罚， 这无疑助长了走私犯罪分子的气焰。因此有学者提 出应将“未经处理”理解为未经刑事处理。此次修改 是从立法层面上为海关处理“水客”走私提供支持， 解决了长久以来对此类走私犯罪活动无法进行刑事 处罚的困境，更有效地打击走私犯罪活动。这也是 此次刑法修正案对走私犯罪立法的一次重大突破和 完善。 条文中所规定的“一年内曾因走私被给予二次 行政处罚后又走私的”依据最常用的的文理解释， 应当认定为“一年内被行政机关发现三次走私行为 且前两次已经给予行政处罚”，这种情况下就构成 走私普通货物、物品罪。这种情形的定罪依据是走 私行为的次数多少，而不是偷逃税额，是行为犯。 故而若边境缉私机关对于行为人已经进行了两次有 效的行政处罚，在发现该行为人又进行走私行为时 （第三次），这时行为人的行为就符合上文中的行为 犯构成要件，应当依法追究行为人的刑事责任。 对“一年内被行政机关发现三次走私行为且前 两次已经给予行政处罚”所涉及偷逃应缴税额不可 重复评价。法谚有云，法律不可重复评价同一行 为。但对于此前未给予行政处罚的走私行为所涉及 偷逃税额，应累计计算，根据数额决定其适用的法 定刑幅度。 ２．４偷逃应缴税额与法定刑幅度 《刑法修正案（八）》取消了原刑法第一百五十三 条的三个量刑数额，以偷逃应缴税额较大、巨大和 特别巨大代替，并增加了严重情节和特别严重情 节。随着我国加人国际贸易组织和国家经济的快速 发展，原有“５万元”的人罪尺度已经不再符合我国 的社会发展需要。这次修改是我国走私犯罪刑事立 法的进步和完善。本罪的衡量标准不再唯一，对虽 未达到法定数额，但又有其他严重情节的，同样构 成本罪。这有利于解决执法和司法实践中处理走私 的困境。同时，相对不明确的数额认定尺度，更加 符合我国当前对外贸易经济快速发展的具体需要， 体现我国刑事立法技术的进步，不同地区的司法机 关可以根据本地经济社会发展现状灵活处理案件。 只有大力坚持宽严相济刑事政策，把握出罪与人罪 的界限，明刑慎罚，具体问题具体分析，以至实现 一般预防与特殊预防的有机统一。 但是，到底何谓数额较大、巨大、特别巨大？ 当前的司法实践仍沿用原刑法规定的５万元、１５万 元、５０万元量刑幅度。因此，有必要根据社会发展 状况，由司法解释进行必要的补充和修改。 ２．５走私普通货物、物品罪的刑事责任 （１）对自然人犯罪主体的量刑分析 根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》的规 定，自然人犯走私普通货物、物品罪的量刑分为三 种情况，在此不再进行表述。刑法修正案（八）对走 私普通货物、物品罪的调整主要表现在规定了“一 年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的 情形，以及将原有５万元、１５万元、５０万元三个量 刑幅度改为偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大， 并取消了死刑的规定。 笔者前文已经分析了上述情形出现的背景及意 义，这体现了我国刑法与时俱进、适应时代发展的 进步ｌ生。但犯罪手段和方式也是随着法律修改完善 而不断更新的，刑法要实现其打击犯罪的任务，就 必须进行修改，这样的循环是不利于维护刑法的稳 定性和权威的。针对第一个量刑幅度，我们有必要 采取更为科学有效的立法方式，将可能出现的情节 规定其中。 而对于上文提到的第二种情况，是针对我国当 前经济快速发展和缉私工作的新情况，原有量刑金 额已不足以适应司法实践的需要。在今后的司法实 践中，必须出台相关的司法解释明确究竟多少涉案 金额属于较大、巨大、特别巨大，或者由各地司法 部门根据本地区经济发展状况确定相应的金额。 走私普通货物、物品罪属于经济犯罪，其发案 与我国当前的经济发展水平息息相关。我国加入世 界贸易组织之后，贸易制度越加完善、透明，关税 第１期 石东洋等：海外代购行为的刑法规制 ７９ 水平逐步下降，贸易壁垒有所消除，在这样的背景 下，走私犯罪案件越来越少，其牟利空间越加稀 薄，但查货犯罪风险却飞速上涨。取消死刑规定， 不仅体现了我国坚持减少死刑适用的司法改革方 向，亦符合当今世界各国对经济犯罪从轻处罚的普 遍做法。 （２）对单位犯罪主体的量刑分析 《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定，单位 犯走私普通货物、物品罪的，对单位判处罚金，并 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年 以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年 以上有期徒刑。 本文认为，对单位犯走私普通货物、物品罪的 打击力度偏轻。在大量的走私犯罪中，那些涉及数 额巨大、影响广泛的案件往往是单位走私犯罪，其 社会危害性也要远大于自然人走私犯罪。而刑法对 单位走私中涉及的直接责任人员的最高定罪刑是十 年以上有期徒刑，低于自然人走私犯罪的最高刑无 期徒刑。 ３完善走私普通货物、物品罪的制定法规则 ３．１改类型化立法为例示法立法 我国走私犯罪立法以犯罪对象为标准，将走私 罪规定为十二个具体的罪名，分别规定在破坏社会 主义市场经济罪和妨害社会管理秩序罪中。走私类 罪所涉及的犯罪对象包括各种类型的货物、物品。 除走私普通货物、物品罪外的其余十一个具体罪名 采用正面列举的方式，直接将走私不同类型的货 物、物品规定为具体的走私罪名。而对于走私普通’ 货物、物品罪则采取反面列举的方式，将所有未被 其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象皆可列入本 罪里面。这种类型化立法的好处是彼此间的法律界 限比较明确，可操作性强，易于定罪量刑。但其缺 陷在于死板僵硬，无法适应不断发展的社会现实。 同时也更容易出现惩治不力或者过分扩大惩处范围 的现象。类型是连接事物概念与具体事物之间的描 述方法，立法者在描述事物的过程中，如果采取概 括的方法，就容易带来法律的不稳定；而如果采用 列举的方式，又过于死板僵硬，收效甚微。 ２００２年最高人民法院联合最高人民检察院、海 关总署做出了一个关于走私刑事案件适用的司法解 释性文件，该文件中将走私普通货物、物品罪变成 了“口袋罪”，即所有未被其他具体走私罪名列举的 走私犯罪对象皆可列入本罪里面。但没有被具体列 举的走私犯罪对象种类繁多，既有一般应纳税货 物、物品，又有限制进出口的货物、物品，又有禁 止进出口的货物、物品。这不仅会带来极大的法律 不安定性，有损法律权威，也会造成司法适用上的 困境。究竟对上述三类货物、物品如何确定其价 值，如何确定其量刑幅度？ 对走私类罪所涉及的犯罪对象可以分为三类， 即一般应税货物、物品，限制进出境货物、物品和 禁止进出境货物、物品。“例示法介于概括法和列举 法的中间，既可避免概括法过于抽象，影响法的安 定性的弊端，也可避免列举法过细，难免挂一漏万 的毛病。”将走私罪涉及的所有犯罪对象分为一般 应税货物、物品，限制进出境货物、物品和禁止进 出境货物、物品。分别设立走私一般应税货物、物 品罪，走私限制进出境货物、物品罪和走私禁止进 出境货物、物品罪。走私一般应税货物、物品的， 以涉及的偷逃应缴税额来按走私一般应税货物、物 品罪定罪处罚；走私限制进出境货物、物品的，应 区分是否该纳税，需要纳税的按偷逃应缴税额来定 罪处罚，不需要纳税的以走私货物、物品数量按走 私限制进出境货物、物品罪来定罪处罚；走私禁止 进出境货物物品的，一般以走私货物物品数量按走 私禁止进出境货物、物品罪来定罪处罚。 ３．２司法解释明确定罪量刑标准 《刑法修正案（八）》改具体偷逃应缴税额标准为 弹性的数额标准，适应了当前司法实践的需要。但 由于缺乏具体的司法解释，部分实务部门仍在沿用 原刑法所确定的５万元、１５万元、５０万元的量刑幅 度。同时，严重情节和特别严重情节的具体内涵尚 未明确，这也是需要立法机关尽快通过司法解释加 以解决的问题。 走私普通货物、物品罪是一种极为特殊的经济 犯罪，它是国家关税制度下的产物，相关立法受国 家政策和经济社会发展的影响很大。对这类经济犯 罪从轻处罚符合我国刑事立法的改革方向。而且在 当今世界经济全球化的趋势下，走私的生存空间正 在不断变小。在进行刑事立法和制定相关司法解释 ８０ 河北交通职业技术学院学报 ２０１５年 时，必须坚持惩戒与教育相结合、宽严相济的政 策，根据走私行为人的主观恶性进一步细化，掌握 好定罪量刑的尺度。 ３．３对税率计算方式的调整 罚金刑，同时，提高对其的定罪上限，以起到惩戒 犯罪的效果。 ３．５通过立法规范海外代购活动 海外代购是一个正在迅猛发展的新兴事物，其 中网络代购是最重要的一种形式。随着网络购物的 根据海关总署《中华人民共和国海关计核涉嫌 走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》，计算走私行 为涉及的偷逃应缴税额应以案发时或者连续走私行 广泛普及，海外代购也必然会受到人们的广泛关 注。但是当前我国并没有一部专门的法律来规范网 络购物和海外代购行为。不少消费者和代购服务者 并不懂得如何来保护自己的合法权益以及如何去遵 为的最后终结之日的税则、税率、汇率计算。当前 我国关税水平整体呈现不断下降的趋势，这种处理 方式往往会因为我国关税政策的调整而带来社会争 议。税率的变更属于法律变更，应适用从旧兼从轻 原则。首先应当以发生走私行为时所适用的税则、 守国家关于对外贸易方面的规定。这也是“空姐代 购案”引起巨大社会关注的原因所在。刑法的最终 目的是保障人权，使人民的利益得到最大程度的保 护。因此，有必要制定一部专门的网络购物和海外 代购方面的法律，指引人们自觉地遵守法律，减少 走私犯罪的发生。 参考文献 ［１］李松．离职空姐代购案终审获刑３年［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：＃ｗｗｗ．１ｅｇａｌ ＿税率、汇率计算。如果走私行为发生后的税率发生 变动，若税率高于前者，则适用前者；反之，则适 用后者。汇率则始终按照发生走私行为时的比率计 算。这也是贯彻罪刑法定原则和罪行相一致原则的 必然。 ３．４加大对单位走私中具体负责人员的处罚力度 刑法的目的，应当是预防与报应相统一，在偏 重预防的基础上，兼顾报应的要求。司法实践中的 单位走私犯罪，往往是个人通过单位的管理漏洞最 终获得了走私犯罪的收益。对单位走私中的单位判 ｈｔｍ？ｎｏｄｅ＝ ｄａｉｌｙ．ｃｏｒｎ．ｃｎ／ｉｎｄｅｘ／ｃｏｎｔｅｎｔ］２０１４－０３／３１／ｃｏｎｔｅｎｔ５４１４０２７．２０９０８．［２０１４—０８—１０］ ［２］贝卡利亚．论犯罪与刑罚［Ｍ］．北京：中国大百科全书出版社， １９９３ ［３］李希慧．走私普通货物、物品若干问题之探讨［Ｊ］．法商研究，２００１， （４） 处罚金，而对具体负责人员却并不判处罚金并不符 合刑法的目的，也无法起到惩戒和教育的作用。同 时，单位走私犯罪的涉案金额和社会危害性要远大 于个人走私犯罪，而刑法对单位走私犯罪中的具体 ［４］张明楷．刑事立法的发展方向［Ｊ］．中国法学，２００６，（４） ［５］陈晖．两岸走私犯罪立法比较与借鉴—兼论走私犯罪类型化立 法［Ｊ］．河北法学，２００８，（８） ［６］陈晖．认定海外代购走私犯罪的几个争议问题［Ｊ］．上海海关学 负责人员的处罚力度要低于自然人走私犯罪，这也 是不合理的。笔者建议应当规定对具体负责人员的 院学报，２０１３，（３） ［７］高铭暄．刑法专论［Ｍ］．北京：高等教育出版社，２００６ （上接第５６页）话，就比较麻烦了，也没有很好 好，最好是按照美国国防部ＤｏＤ标准覆盖７次以上。 的办法，可以先用擦除软件如Ｒ—ＷｉｐＣｌｅａｎ、 ｗＹｗｚ等擦除一下上网痕迹，然后再用Ｗｉｎｈｅｘ搜 索关键字串逐一清除，这个工作量较大，但是如果 和上网痕迹取证软件配合的话将会极大地提高效 对于对安全性有特殊需求的，最好是采取磁盘消磁 后再进行物理销毁。 参考文献 ［１］杨延军．数字取证中时间证据校正方法的研究［Ｄ］．西安：西安电 子科技大学，２００８ 率。一般来讲，数据被完整地覆盖一次后，软件的 办法一般无法检测出来，当然覆盖的次数越多越