论契约自由

2005年4月

大庆师范学院学报

JOURNALOFDAQINGNORMALUNIVERSITY

Vol.25　No.2April　2005

●博士论坛

论契

宋

约

双

自由

(吉林大学理论法学研究中心,吉林长春130012)

摘　要:契约自由是现代契约法的基本精神。但随着社会的变迁,有的学者认为契约已经满足不了现代社会的发展要求而衰落。因此需要将契约自由置入一种关系契约理论的背景之下重新审视和定位。关键词:契约自由;契约;身份;关系

作者简介:宋双(1976—),女,吉林省长春市人,吉林大学理论法学研究中心博士研究生。

中图分类号:DF525　文献标识码:A　文章编号:1006-2165(2005)02-0001-03　收稿日期:2005-01-20

　　契约自由是现代契约法的基本精神。然而,伴随着契约法哲学的多元化及一系列现代法制度的创立,一直统率契约法的契约自由、意思自治等理论遭到了批判,学界产生了契约“衰落”、“危机”等说法。尽管这样的呼声此起彼伏,但契约自由对现代社会的进步和法的观念的发展具有不可否认的重要作用和价值。我们需要的是经过一种客观的分析及研究后而得出的结论。从契约自由原则思想基础、精神理念等内在方面客观而深入地分析现代社会中契约自由原则是否具有合理性?如何转换新的视角来观察和充实契约自由原则的精神内核及理念,从而重新配置与之相适应的现代契约制度。

可避免的与契约社会的社会性相脱离。一方面,契约自由是以独立自主的个人的存在及意志、行动自由为前提和基础,但契约主体又非孤立和绝对自由化的个体,它们是互相联系的个人,于是契约自由原则在现实的契约关系中就会遇到诸如自由秩序、个人与社会等其自身不可避免的矛盾。在崇尚契约自由的美国,同样出现了无法自圆其说的问题。美国私法学泰斗吉尔莫1974年出版的《契约的死亡》一书引发了美国内外的轩然大波和对契约命运的深刻忧患。吉尔莫指出,由于一度风行美国的以对价为中心的交易理论的崩溃,超过当事人约定的社会标准引入契约关系,创设与具体案型相应的契约权利与义务等与传统契约模式异质的法理,致使空前的“责任爆炸”,契约法已失去其独立性而重新汇入侵权法的洪

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流中。另一方面,契约自由的原则也导致对契约概念诠释的

一、契约自由的内涵

契约自由是私法自治的核心内容,它强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿,而不是来自外部力量的干涉。正如梅因所言,“强行法(imperativeLaw)”已经放弃了这一度占据的领地的绝大部分,并且允许人们享有决定自己行为规则的一种自由。综合来说,契约自由是指每个人对于自己所参与的法律关系,都有充分的自由加以选择,社会成员相互间都有同等的机会参与竞争,并能够按照自己的意志建立法律关系。

契约自由包含以下四个方面的含义:(1)缔约自由。即当事人双方有权自主决定是否与他人缔结契约,法律不应当限制当事人订约或不订约的权利。(2)选择契约相对人自由。即当事人决定与何人订立契约的自由,(3)确定契约内容自由。即选择契约类型和契约条款的自由。这是契约自由原则的核心之所在。这里包括两个方面的含义:一是当事人选择契约类型的自由,即缔约人有权根据自己的意愿确定与他人订立何种类型的契约,而不受他人干涉。二是选择契约条款的自由。缔约者可以自由选择契约的标的、价款、履行方式、交付的时间和地点、违约责任的承担等等事项。(4)缔约方式自由。即当事人有权自由选择意思表示的方式。法律一般不再对此多加限制,而是允许当事人自由选择合同的形式。

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形式主义。在大陆法系,契约被定义为各方当事人意思表示的一致,并通过要约和承诺规则对合意的过程做出解释。英美法则把形式主义契约概念推至极端,其交易理论不仅要求经由要约与承诺的合意,且外加了对价的限制,而何为“具有对价”又有严格的标准。两大法系的契约概念的形式主义就具有了现在化的单发性的特征。所谓现在化即把有关契约将来的条件全部于缔约时作为现在的事实加以规定。所谓单发性即将契约从构成其背景的社会关系中隔离出来,使得契约概念呆板而僵硬。

据此,立足于社会性的角度观察,契约自由原则似乎已走到尽头。但反思我国的法制历程,契约自由在很长一段时间受到了抑制。我们需要复苏私法观念特别是契约观念。我们仅仅站在起点上,没有经历过又何谈否定?契约自由最基本的理念和思想基础仍有可借鉴的意义。对这些客观的、实质性理念的再分析和探讨是必要的,同时这也是其进一步适应关系契约的新契约模式所不可或缺的前提。下面,笔者从契约自由原则的思想基础、基本理念二方面来进一步分析这一问题。

(一)契约自由形成的思想基础

二、契约自由形成与发展的思想基础、内在理念

契约自由以“唯意志”色彩为其灵魂,因此意思自治也不

古典自然法哲学主张自然法是人类最高的法律,自然法学者设想出受自然法统治的“自然状态”,并将其与“天赋人

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权”和“社会契约论”等学说相结合,不仅为近代资本主义提出一系列法制基本原则,更推近了契约法的创立、改革与发展。自然法学所充分肯定的人的理性、自由意志、平等是契约自由原则形成的思想基础。古典自然法理论所倡导的“一切人生而平等,人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利,政府的正当职责是承认和保护人们之间的平等”,不仅被作为革命时期的口号载入法国宪法,而且也非常详尽地体现在法国民法典之中,特别是契约自由原则充分地反映了这一

[4]思想。“自由和平等作为人不可剥夺的自然权利,正是民法[5]中契约自由的底蕴。”

目的。契约是个人独立自主、意思自治的,当事人自己为自己设立权利义务,自己为自己做主。在“契约社会”,每个人都是独立的,都是法律的主体,都享有法律上的权利义务,人们不再是束缚在“家族”内听任“家长”的支配,而是处于一种新的社会秩序中,受契约调整,这种新的社会秩序不是由“家长”代为确立的,而是由每一个人根据契约而形成的。正如梅因所指出的:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替:‘家族’成为民事法律所考虑的单位……我们也不难看到:用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的,究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。在以前,‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的,把这种社会状态作为历史上的一个起点,从这一个起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,在这种新的社会秩序中,所有这些关系都是因‘个人’的自由而产生

[11]的。”正是基于契约自由原则用的平等、意思自治等基本理

虽然,古典自然法理论自身仍有不可取之处.但自然法理论所宣扬的天赋人权思想及人人享有自由、财产、安全等权利却仍是不证自明的。因此,契约权利就是人人享有的不可剥夺的权利,人们可以通过缔约契约取得权利或者就得财产。并且自然法理论主张意思自由是人行为的基础。契约必须是建立在自由意志理论基础之上的。即使我们主张关系契约的新模式,契约自由中的意志自由仍是不可完全否定的。我们主张相对地在契约关系中适用和遵循意志自由和意思自治原则,并应对其进行了一些必要的限制,尽量减少自由与秩序的矛盾所产生的张力。(二)契约自由的基本理念念,我们可以说契约社会是一个法治社会。

1.契约是平等主体之间的一种合理关系,主体社会地位

的平等、权利义务的对等是契约存在的必要社会基础,反过来契约化其实也就是人的社会地位的平等化。契约是对身分的根本否定。契约突出了并且实现了“在法律面前人人平等”这一法治得精义。

2.契约是平等的、自由的、自治的、权利本位的。契约内

契约自由是现代契约法的基本原则,而契约的发展历史进程,正如梅因爵士所总结的那样:“迄今为止,所有进步社会的运动,都是一个从‘身份到契约’的运动”。“从身份到契约”准确地抓住了最根本的概括。一定历史条件下社会根本特征的两个东西———“身份”与“契约”,并把它们作为区别不同社会的一个根本标准,即据此把社会区分为“身份社会”与“契约社会”。而身份社会是一个人治社会,契约社会则是一

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个法治社会。契约自由的一些基本概念恰是对这一结论的

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涵着法治的基本内容和根本精神。在很大程度上,契约与法治是一致的,没有契约就没有法治,不存在没有契约的法治。

因此在法治社会中,契约自由原则中的平等、意思自治等基本理念不应被完全否定。在建立法治社会的大方向下,我们需要的不是否定,而应首先认同这些基本理念,进而将这些基本理念与社会发展的现实相结合,立足于新的契约模式背景对起进行相应的调整和改变。

最好的诠释理由:

1.契约自由原则形成的前提条件必须是契约主体间的平

等。这同时也是契约本质属性的最基本的要求.因为,任何人的不平等就意味着“某一些人由于损害别人而得以享受的各

[8]种特权。”只有当事人地位平等,契约的内容才不会发生倾

三、契约自由与现代契约的新模式

契约的自由是近现代契约模式的主要原则,其“意志自由”、“意思自治”等理念极易走向“唯意志”的误区。易导致理论上的极度理性抽象和体系封闭性。从而割断契约法与契约社会的血肉联系,使其难以发挥其应有的社会功效,最终只能走向自由与平等的反面。我们应重视契约自由原则的实质而非绝对化的形式。将契约自由置入一种关系契约理论的背景之下重新审视和定位。

针对古典契约法的现在化和单发性的契约概念,1980年,美国学者麦克尼尔提出了著名的关系契约理论,主张将一度为古典契约模式从法的世界所驱逐的围绕一定交易的社会背景“关系”重新纳入契约之中,并使其秩序化,从而将一定的企划与契约缔结和缔结后的社会关系相连接,使契约活动中当事人双方的权利义务关系与社会关系大大贴近,构建一个当事人根据各自地位各司其职、相互矛盾又相互依赖的关系共同体。关系契约中秩序化的社会关系相对于实定法规范可称为内在规范。可见关系契约是以内心孕育矛盾的活生生的人及其社会为前提,并试图把他们反映到法的世界的理论中。其产生基于历史发展的必然要求。20世纪契约法,其契约理论受到众多法哲学控制。而这些法哲学派别虽在某些方面各异其趣,但却共同反对古典契约法的绝对自由主义,反对将契约法与其生存时空、社会环境和服务目的分割开来,从而汇成一股强大的反自由主义洪流,推动了契约法的巨大变

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革。

斜,契约才是当事人自由意志的体现。在“契约社会”,契约是设定人们权利义务的常规手段,契约的本质是当事人意思自治,因此用契约作为人们权利义务的手段,其实是当事人自己为自己权利义务,它不像“身份社会”那样依靠出身继承而不作任何努力却获得种种特权,它主要依靠的是每个当事人自身的努力,通过自由竞争,自己设定权利、自行履行义务、自己承担责任,契约因而成为创设人们权利义务的种种手段中最合理的手段,它能激发和维持人们的主动性、积极性和创造性。契约社会是一个平等社会,它反对特权,反对专制。契约的内容是自由,尤其是言论自由,在契约中,言论的份量不是由发言人的身份来衡量而是由言论本身的内容来决定,契约面前人人平等当然包括真理面前人人平等,有了言论自由才

[9]能有契约自由。

2.契约是一种合意,而合意正是契约自由原则的核心。

古罗马契约的拘束力的根据在于契约的形式,而现代契约的拘束力的根据在于当事人之间的合意。第一,合意以理性为前提。契约关系是一种理性关系,是个人意识发达的产物。第二,契约的双方必须是合意自由个体,是独立人格和自由意志的人。“自由是独立于别人的强制意志,而且根据普遍的法则,它能够和所有人的自由并存,它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。”

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契约以个人独立为基础、以个人自治为内容、以个人利益

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理论上的契约自由原则不应僵硬地、直接地运用于契约社会活动中,它必须被置入关系契约模式这一活生生的社会背景中去适用,要联系契约的理论与实践,将契约自由的核心概念置于丰富的、变幻的社会背景中,从而加以动态的把握。不但随契约关系的进展而界定权利义务的发生、变化,并且当纠纷发生时,要考虑迄今为止契约关系的全过程来判断权利义务。导出这一判断的原理不只是当事人的意思或信赖或法律,而是存在于契约背后的社会关系和共同体规范。

在契约关系中,意思自治与契约自由的原理是双方进入契约关系所必须立足于的起点,但不绝对地要求单一化、封闭性地贯彻这一思想,更不可以孤立和排斥契约关系的社会性。要注重这一过程中的实践化、社会化和开拓化与契约自由原则的融合,并将社会的妥当性和实质契约正义作为契约制度追求的目标。

最后,结合全文及我国实际情况简要提出两点建议。

1.立足于世界范围的契约法发生的深刻变化,注重追随方向上承担起捍卫私人主体的权利,确保合法私人利益神圣不可侵犯的任务,在另一个相反的方向上又要对谋求非法私人利益的行为予以更为严厉的惩治;否则,那些正直善良的人们就会经常沦为善于巧施诡计者的牺牲品。这样一来,市场上就既不会有公平,也不会有秩序,更不会有效率。尤其严重是的,社会公众对走向契约化的热情和信心也将因此而受到

[13]

伤害。

参考文献

[1]苏号鹏.论契约自由兴起的历史背景及其价值[J],法律科

学,1999,(5).[2]苏号鹏.论契约自由兴起的历史背景及其价值[J],法律科

学,1999,(5).[3][美]格兰特吉而莫,梁彗星主编.契约的死亡[M](民商法

制度建设的新潮流,对契约自由做出必要的限制,以期实现社会公共利益和对社会弱势群体的保护。2.注重协调契约自由与社会正义的关系,平衡二者的冲论丛第3卷).北京:法律出版社,1995,279-280.

[4][英]梅里曼,顾培东等译.大陆法系[M].台北:台湾黎明文

突。既要确保私人契约权利和意思自治神圣不可侵犯,又要有效防止自利行为的失控。对于市场中的平等交换而言,契约双方当事人相互承认和尊重对方的权利,并且共同遵守既定的市场规则,这是保证交换过程正常进行的必要前提。如果允许或放任一方当事人以欺诈或强制手段来与他人交换,也就根本没有什么自由、平等的契约了。因此,私权神圣的观念是否被人们普遍接受,构成了能否真正实现经济关系契约化的先决条件。我国契约化则是在缺乏私法文化传统的背景下开始起步的,不仅相当多的政府官员还没有真正树立起私权神圣的信念,而且,相当多的私人主体在社会交往中也常常缺乏对他人权利的应有尊重。为了实现工商业的繁荣,我们必须允许和鼓励人们去追求私人利益;但是,追求自身利益最大化的私人主体还没有形成健全的权利观念而只有利益观念,为了使自身的利益实现最大化,他们并不准备把他人的权利作为一个重要的因素来认真对待,也不准备把既定的市场规则作为一个重要的因素来认真对待。实际上也就是通过私人主体的普遍自利行为来最终实现公共利益的增长。由于私法文化的传统尚未形成,而自利动机的闸门却已经开启,自利行为的失控就成为一个现实的危险。我们的法律必须在一个

化事业公司,1978,21.

[5]姚新华.契约自由论[J],比较法研究,1997(1).[6][英]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959,97.[7]邱本,董进宇,郑成良.从身份到契约[J],社会科学战线,1997(5).

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京:商务印书馆,1962,70.

[9]邱本,董进宇,郑成良.从身份到契约[J],社会科学战线,1997(5).

[10][德]康德,沈叔平译.法的形而上学原理[M〗.北京:商务印

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[责任编辑:才璎珠]

FreedomofContract

SONGShuang

(ResearchCenterofTheoreticalStudyofLaw,JilinUniversity,Changchun130012)

Abstract:Freedomofcontractisfundamentalspiritofmoderncontractlaw.Withsocialvicissitudes,somescholarsdeemthatcontracttheoryisdecliningbecauseitcannotmeettheneedofmodernsociety.Soweshouldsur2veyandorientthetheoryoffreedomofcontractagain,puttingitincontextofcontracttheoryofrelations.

Keywords:Freedomofcontract;contract;status;relations

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