第２ｌ卷第９期 ２０１ ２年９月 文章编号：１００８．８７１７（２０１２）０９．００９６．０３ 牡丹江大学学报 Ｍｕｄａｎｊｉａｎｇ ＵｎｉＶＯＩ＇Ｓｉｔｙ Ｖｏ１．２ ｌ Ｎｏ．９ Ｓｅｐ． ２ ０１ ２ 论商法的私法本质 ——从公私法划分角度 刘 文欢 （山东大学法学院， ｌＩ Ｂ东济南２５０１００） 摘要：公法与私法的二元划分学说起源于古罗马。学界关于公、私法的划分标准存在四种较有解 释力和影响力的学说，即利益说、主体说、权力服从说以及综合说。无论以哪一种标准划分公、私法， 商法均具有私法本质。２０世纪以来，国家公权力逐渐向私人商事领域渗透，使得越来越多的学者提出并 支持“商法公法化”学说，但由于该学说本身语义上的误导性以及学者论证的不完备性，致使“商法公 法化”理论缺乏准确性和说服力。 关键词：公法；私法；私法本质；商法公法化 中图分类号：Ｄ９１３．９９ 文献标识码：Ａ 一、公法与私法如何划分 公法与私法的二元划分学说肇始于古罗马法 共需求的观点，实是一种错误的观点．” 事实上， “公私两种利益在实际生活中往往是交织在一起 的，很难找到一条泾渭分明的界限，公共利益是以 私人利益为出发点和归宿，纯粹抽象的公共利益是 不存在的；个人对私人利益的追求也有边界，只有 不损害他人及社会公共利益时才受法律的保护。” 公共利益与私人利益在逻辑上是无法区分的，公 共利益是社会各个私人利益的总和，公共利益的实 现本身就是对私人利益的保障，而私人利益的保障 则将反过来利于公共利益的实现。可见，根据利益 说来划分公法和私法有失偏颇。 除利益说外，具有解释力和影响力的公、私法 划分标准还包括主体说、权力服从说以及综合说。 其中主体说以法律关系的主体作为公法与私法的 划分标准，认为公法所调整的法律关系主体中至少 有一方代表国家权力或公共权力，如果某种法律关 学家乌尔比安的法学理论，其在《学说汇纂》中最 早对公法、私法做出区分：“它们（指法律）有的造福 于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教 事务、宗教机构和国家管理机构之中。”川由此可见， 乌尔比安认为，“公法是关于罗马帝国的规定，私 法则是关于个人利益的规定。” 随后，罗马皇帝查 士丁尼将乌尔比安的学说作为法律颁布，在《法学 总论：法学阶梯》中对这一划分做出明确界定，“法 律学习分为两个部分，公法与私法。公法涉及罗马 帝国的政体，私法则涉及个人利益。” 一 乌尔比安所提出的公法与私法的二元划分学 说实际上是以利益为划分标准的，即判断一项法律 关系属于公法还是私法，应衡量其所代表的是公共 利益还是私人利益。这种划分标准机械的将公法和 私法与公共利益和私人利益相对等，给人以私法只 服务于特定的个人利益，只有公法才服务于公共利 益的刻板印象，对于法律理论和立法实践都造成了 很大的局限性，正如哈耶克所说：“那种认为惟有 系的任何一方主体都不代表国家权力或公共权力， 那么这种法律关系就是私法关系。权力服从说则认 为，公法调整上下级隶属关系，法律适用的主体彼 此不具有平等地位，而私法调整的是私人主体之间 的平等关系。由于权力服从说包含着对于法律关系 公法服务于公共利益，私法只保护个人利益的观 点，乃是对是与非的完全颠倒，因为那种以为只有 以刻意的方式实现共同目的的行动才能有助于公 主体的界定，因此，从这个意义上讲，主体说为权 利服从说所囊括。综合说将主体说和权力服从说结 收稿１３期：２０Ｉ２。Ｏ６一ｌ９ 作者简介：刘文欢（１９８８一），女，山东济南人，山东大学法学硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。 ９６ 合起来，认为凡涉及到公共权力、公共关系、公共 利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法即 为公法，而凡是涉及个人利益、个人权利、自由选 择、平权关系的法即为私法。从后续发展起来的三 种学说的内涵和外延上看，可以将三者的关系理解 为隶属关系，即主体说隶属于权力服从说，而综合 说又包含着主体说与权力服从说。由此可见，将利 益说、主体说或权利服从说作为公、私法划分的标 准，理论依据都过于片面，综合说综合了利益说、 主体说、服从说等主张，是一种折中学说，其兼顾 多种学说的合理性，比较有说服力，但同时也将各 种学说的缺陷囊括其中，随着２０世纪以来公法与 私法相互渗透而使其划分标准愈加模糊。 综上所述，任何事物都不是绝对的。因此，公 法并非绝对的公法，在公法中可以包含私法规范； 私法也不是绝对的私法，在私法中必然囊括公法制 约。笔者认为，在上述划分学说的基础上，可以将 一部法律中公法规范和私法规范各自的数量占法 律规范总数的比例作为划分公、私法的标准，即如 果公法规范数量在法律规范总数中所占的比例大 于私法规范所占的比例，那么这部法律将被划入公 法范围，反之，则归属于私法领域。 二、商法的私法本质 “商法是基于个人主义的私法本质，为那些精 于识别自己利益并且毫无顾忌地追求自身利益的 极端自私和聪明的人而设计的。”嘲商法属于私法， 这似乎已经成为法学界的公理。学者们大致从以下 几个方面对商法的私法性进行分析。 （一）从起源上看 乌尔比安的公私法划分学说是在公元３世纪， 古罗马帝国政体向君主专制转变的时代提出的，由 于专制政体对公民言论自由的限制，因而法学家们 将公法研究视为禁地，将公、私法划分清楚有利于 法学家们撇开公法，专心致力于私法研究。“因而， 古罗马的私法极为发达，形成了包括自然法、万民 法和市民法的私法体系。” 随着社会经济的发展， 商人作为特殊阶层出现于以封建庄园经济和教会 占统治地位的背景下，为了保护自身特殊利益，便 利商事交易，逐渐在政治上取得自治地位的商人便 为自己争得了商人法。商人法体现商人的共同意 志，未掺杂国家意志，因此，作为现代商法起点的 商人法以罗马私法为主要根据，具有浓厚的私法性 质。 （二）从内容上看 商法自诞生之初就是以保护商事主体的营利、 调解商事交易为内容的，正如郑玉波教授所言，“凡 属以营利为目的，从事媒介交易之行为，皆称之为 商。” ‘商人的营利目的驱使交易的迅捷和灵活， 以降低交易成本、增进交易机会。” 因此，商法的 内容应当顺应商人追求利益最大化的要求，促进商 事交易的迅捷、灵活的进行。现代商法规定商事身 份、商人资格的取得要件，商事交易中涉及的商事 保险、票据、代理、运输等制度均是为了保障交易 顺利进行。可见，商法大部分内容属私法规范。因 此，从商法的内容上看，商法是私法。 （三）从性质上看 首先，由于商法所调整的商事法律关系主体之 间具有平等的法律地位，因而商事活动主体具有平 等性。在商事交易中，任何一方在法律上都不享有 高于另一方的特权，商事法律关系主体均以自己的 名义从事商事法律行为，享有法律赋予的权力，承 担法律规定的义务。其次，商法是以意思自治为原 则的，具有很强的自治性。如前所述，商法以调解 商事交易为内容，商事法律关系的双方主体在追求 利益最大化的前提下，根据意思自治原则签订具有 法律效力的商事契约。商事契约同民法契约一样， 毫不掩饰的体现了私法对当事人意思自治的鼓励 和认同，是商法自治最为直接的体现。因此可以说， 商法的平等性和自治性揭示了商法的私法本质。 尽管学界普遍认同商法在本质上属于私法的 观点，但是这并不表明商法排除任何公法规范的存 在。事实上，立法实践表明，商法从产生之日起就 包含着一定数量的公法规范，“而之所以说商法属 于私法，是因为部门法的划分和公私法的划分得到 了某种暗合，使得商法主要由私法规范组成。根据 矛盾主要方面决定事物性质的哲学原理，主要部分 为私法规范的商法在性质上被定性为私法。”“ 诚 然，从哲学上定性分析，主要部分为私法规范的商 法属于私法。同样，从定量分析的角度看亦可以得 出相同的结论，上文中笔者采用比例法划分公法与 私法，认为可以依据法律中公法规范和私法规范各 自的数量占法律规范总数的比例对公、私法进行划 分。由于在商法中私法规范的数量大大多于公法规 范的数量，其各自占商法规范总数的比重亦相差悬 殊，因此若将比例法运用到界定商法的公、私法性 质中，同样可以得出商法属于私法范畴的结论。 三、“商法公法化”批判 ２０世纪以来，社会生产力日益增强、经济飞 速发展，导致市场优势地位和垄断日趋明显，社会 问题丛生，这些现象迫使国家从消极的“守夜人” 转变为积极的“干预者”。随着国家干预经济政策 的确立，国家公权力逐渐向私人商事领域渗透，商 ｑ７ 法规范中的公法规范数量日益增多，这种现象的产 生促使某些学者提出“商法公法化”理论，并引发 了学界的激烈争论。 仍是私法呢？由此可见，“商法公法化”理论是不 成熟且不准确的，商法的私法本质自始至终都是不 容置疑的。 参考文献： 笔者认为，“商法公法化”理论的提出是相当 荒谬的。首先，从最基本的语义角度分析，根据现 代汉语词典的解释，“化”加在名词或形容词之后 做后缀时构成助词，表示转变成某种性质或状态。 那么，按照这一解释，“商法公法化”的意思是商 法原属于私法范畴，现在完全摆脱私法属性而划归 公法，隶属于公法领域，即商法已转变为公法，公 法性是商法的本质属性。可见，“商法公法化”理 论首先在用词上就是具有误导性的，其直接泯灭和 推翻了商法的私法本质。其次，主张“商法公法化” 的学者并不能为该理论提供强有力的证明。当这些 学者提到“商法公法化”时，只是说现代社会中出 现了这种倾向，公法与私法相互渗透，为保障商法 规定的实现，在商法中出现了越来越多的公法条 款，随即便得出商法已经“公法化”的结论，但在 【１］［意］彼德罗・彭梵得．罗马法教科书［Ｍ］．黄风，译， 北京：中国政法大学出版社，１９９２：９． ［２］江平，米健．罗马法基础［Ｍ］．北京：中国政法大学 出版社．１９９１：６９． ［３］［古罗马】查士丁尼．法学总论：法学阶梯［Ｍ］．张 企泰，译，北京：商务印书馆，１９９６：５－６． ［４］［英］哈耶克．法律、立法与自由［Ｍ】．邓正来译． 北京：中国大百科全书出版社，２０００：２００． ［５］孙国华，杨思斌．公私法的划分与法的内在结构 ［Ｊ】＿法制与社会发展，２００４，（４）． ［６］［德］拉德布鲁赫．法学导ｒｅ［Ｍ］．米健，等，译，北京： 中国大百科全书出版社，１９９７：７７． ［７］郭明瑞，于宏伟．论公法与私法的划分及其对我 国民法的启示［Ｊ］．环球法律评论，２００６，（４）． 这类文章的最后往往会补充一句：商法在本质上仍 是私法。这种前后矛盾、牵强附会的论述实在令人 迷惑，商法自诞生时起就囊括诸多公法规范，如果 说现代商法因多出几条公法规范就被视为公法化 了，那么过去那些原本就存在着诸项公法规范的商 法又该如何界定呢？既然这些学者认为商法已然 “公法化”，那么为何又在最后指出商法在本质上 ［８］郑玉波．民商法问题研究（一）［Ｍ］．台北：台湾三 民书局，１９９０：４３９． ［９］钱玉林．商法的价值、功能及其定位——兼与史 际春，陈岳琴商榷［Ｊ】．中国法学，２００１，（５）． ［１０］艾围利．论“商法公法化”之逻辑思辨［Ｊ］．海峡法 学，２０１０，（９）． （上接第９２页）以动态的视角分析了不礼貌策略 的影响因素。《泰坦尼克号》中不礼貌的言语行为 表明，交际双方的内在矛盾、说话人的面子威胁意 图、听话人的秉性脾气以及双方的社会身份会影响 不礼貌策略的选择及不礼貌行为进一步发展。 ［Ｊ］．Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＰｒａｇｍａｔｉｃｓ ４１，１３７６－１３９４． ［４］Ｋｉｅｎｐｏｉｎｔｎｅｒ，Ｍ．１９９７．Ｖａｒｉｅｔｉｅｓ ｏｆ ｒｕｄｅｎｅｓｓ：Ｔｙｐｅｓ ｎｄ ａｆｕｎｃｔｉｏｎｓ ｏｆ ｉｍｐｏｌｉｔｅ Ｕｔｔｅｒａｎｃｅｓ［Ｊ］．Ｆｕｎｃｔｉｏｎｓ ｏｆＬａｎｇｕａｇｅ ４（２）：２５１－２８７． ［５］Ｃｕｌｐｅｐｅｇ Ｊ．ｅｔ ａ１．２００３，Ｉｍｐｏｌｉｔｅｎｅｓｓ ｒｅｖｉｓｉｔｅｄ： ｗｉｔｈ ｓｐｅｃｉａｌ ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ ｔｏ ｄｙｎａｍｉｃ ａｎｄ ｐｒｏｓｏｄｉｃ 不礼貌行为绝非简单的未实现礼貌原则，相 反，它具有特殊的语用功能，理解这些功能帮助我 ａｓｐｅｃｔｓ［Ｊ］．Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＰｒａｇｍａｔｉｃｓ ３５，１５４５—１５７９．［７］ Ｃｕｌｐｅｐｅ￣Ｊ．２０ １ ０．Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎａｌｉｚｅｄ ｉｍｐｏｌｉｔｅｎｅｓｓ 们更好的认识语言和交际本质。尽管《泰坦尼克号》 中不礼貌言语行为丰富，但是，必须指出，影视作 品中的言语不能完全等同现实交际，未来的研究 中，我们应该通过真实语料以更全面的认识不礼貌 现象。 ｆｏｒｍｕｌａｅ［Ｊ］＿Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＰｒａｇｍａｔｉｃｓ ４２，３２３２—３２４５． ［６］Ｌａｃｈｅｎｉｃｈｔ，Ｌ．Ｇ １ ９８０．Ａｇｇｒａｖａｔｉｎｇ ｌｎｇａｕａｇｅ：ａ ｓｔｕｄｙ ｏｆ ａｂｕｓｉｖｅ ａｎｄ ｉｎｓｕｌｔｉｎｇ ｌａｎｇｕａｇｅ［Ｊ］． Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｊｏｕｍａｌ ｏｆ Ｈｕｍａｎ Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ １ ３， ６０７—６８８． 参考文献： ［１］Ｃｕｌｐｅｐｅｒ，Ｊ．１９９６．Ｔｏｗａｒｄｓ ａｎ ａｎａｔｏｍｙ ｏｆ ［７］Ｐｉｎｋｅｇ Ｓ．ｅｔ ａ１．２００８．Ｔｈｅ ｌｏｇｉｃ ｏｆ ｉｎｄｉｒｅｃｔ ｓｐｅｅｃｈ ［Ｊ］．Ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｎａｔｉｏｎａｌ Ａｃａｄｅｍｙ ｏｆ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ ｏｆｔｈｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ ｏｆＡｍｅｒｉｃａ ｌ０５：８３３．８３８． ｉｍｐｏｌｉｔｅｎｅｓｓ［Ｊ］．Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＰｒａｇｍａｔｉｃｓ ２５，３４９—３６７． ［２］Ｂｏｕｓｆｉｅｌｄ，Ｄ．２００７ｂ．Ｂｅｇｉｎｎｉｎｇｓ，ｍｉｄｄｌｅｓ ａｎｄ ｅｎｄｓ： ａ ｂｉｏｐｓｙ ｏｆ ｔｈｅ ｄｙｎａｍｉｃｓ ｏｆ ｉｍｐｏｌｉｔｅ ｅｘｃｈａｎｇｅｓ［Ｊ］ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＰｒａｇｍａｔｉｃｓ ３９，２１８５—２２１６． ［８］Ｔｅｒｋｏｕｒａｆｉ，Ｍ．２０ １ ｌ ａ．Ｔｈｅ ｐｕｚｚｌｅ ｏｆ ｉｎｄｉｒｅｃｔ ｓｐｅｅｃｈ［Ｊ］．Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＰｒａｇｍａｔｉｃｓ ４３：２８６１—２８６５． ［３］Ｌｉｍｂｅｒｇ，Ｈ．２００９．Ｉｍｐｏｌｉｔｅｎｅｓｓ ａｎｄ ｔｈｒｅａｔ ｒｅｓｐｏｎｓｅｓ ９８