法官不当释明的类型化及规制研究

及规制研究

孙晨曦（贵州民族大学法学院，贵州贵阳550025 )

摘要：随着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布和实施，民事诉讼法学界对法官释明给 予了极高的关注，但我国的释明制度却仍处于一种不系统、不成熟的状态。究其原因，一方面是因为我国对 释明的研究起步较晚，在认识上存在许多误区；另一方面，由于缺乏明确的法律规定，影响了司法适用的统

一性。正因如此，法官不当释明的情形常有发生。规制法官的不当释明可以通过坚持民事诉讼基本原则、保 障当事人诉权及完善诉讼指挥权实现。

关键词：法官不当释明；民事诉讼基本原则；当事人诉权；诉讼指挥权

Study on Types of Judge's Improper Interpretation and Regulations

Sun Chenxi

(School of Law, Guizhou Minzu University, Guiyang 550025, China )

Abstract： With the promulgation and implementation of the Provisions of the Supreme People's Court on Evidence

of Civil Proceedings, the scholars in the field of civil procedural law have paid great attention to the issue of judge's improper interpretation. However, the interpretation system in China still remains in an unsystematic and immature state for two reasons: one is that the research on interpretation started late in China, so there still exist many misunderstandings; the other is the lack of specific legal provisions, which has affected the uniformity of judicial application. As a result, the situations of judge's improper interpretation happen frequently. To regulate judge's improper interpretation, we should adhere to the basic principles for civil proceedings, protect the parties* litigious rights and perfect orders in litigation.Keywords： judge's improper interpretation; basic principles for civil proceedings; the parties' litigious rights; orders in litigation

[中图分类号：D925.1

文献标识码：A

文章编号：1671—5195 (2019) 06-0033-08】

DOI： 10.13310/j.cnki.ggy.2019.06.006

收稿日期：2019-06-18

作者简介：孙晨曦（1990-)，男，贵州毕节人，贵州民族大学法学院讲师，法学博士。

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一、 释明的基本涵义

释明在我国是一个外来词汇，它最初的含 义十分简洁，即使不明确的事项变得明确。但 各个国家和地区文化传统、诉讼模式以及政策 制度的差异，使得学者对这一概念的定义颇为 丰富。德国学者奥特马•尧厄尼希根据德国民 事诉讼法条文的相关规定，认为释明应当被视 为法官的发问义务和说明义务。“法院不但应 该接受并利用当事人所做的陈述，同时也要敦 促当事人使其自身的陈述尽量完整，以此来达 到澄清事实情况的目的。” [11日本学者新堂幸司 认为释明作为指挥权的一个方面，可以对当事 人施加影响从而推动诉讼进程。“当法院恰当 地进行释明时，可以使因机械化适用辩论主义 带来的不合理性得到补充和修正，进而有助于 法院做出合理、公平的裁判。” P1我国学者唐德 华认为释明对应的是当事人提出诉讼资料和诉 讼证明的行为，其实质是法院对诉讼实体部分 协助作用的体现，同时他还指出，释明在我国 民事诉讼中的涵义与大陆法系传统的界定是有 差别的，其应当是指：在案件展开审理前或在 诉讼进行中，法院对有权启动诉讼程序的主体 给予适当的提示，要求其进行适当的陈述或当 其陈述不清楚、不充分、不恰当时告知其做出 恰当的陈述。[31

二、 不当释明的界定及衡量标准

通过上述对释明概念的分析可知，法官行 使释明是在一定条件下进行的，如果释明没有 达到或者超过了这一条件，则被认为是释明的 不适当甚至是违法。由此可知，所谓不当释明 是指，在诉讼过程中，法官在行使释明时明显 超过了必要限度或者违反了程序，对于应当释 明的没有释明，或不应释明而予以释明，从而 严重影响当事人的诉讼权益，以至于使诉讼结

果同释明制度的宗旨背道而驰。

对于不当释明的衡量标准，理论界与实务 界没有形成统一的说法，我国《民事诉讼法》 及相关司法解释亦没有具体规定。因为释明的 “度”是很难通过立法的方式进行详细规定的， 该如何适度地行使释明，最关键的还是要靠法 官自身的办案经验和公允良心。141故笔者认为， 对不当释明应当根据当事人诉讼能力的差异、 法官的自由裁量的程度以及案件的具体情况等， 并结合释明本身的特点来综合判断，具体来说 有以下几个参考因素。

首先，法官的行为是否违反了法律、法规 所规定的释明义务。这也是衡量释明行为当与 不当最简单、最直接的标准。例如，《最高人 民法院关于民事证据的若干规定》（下文简称 《证据规定》）第3条第1款关于当事人举证 的释明以及第35条第1款关于诉讼请求变更的 释明。®立法者在表述这两个条文时均使用了“应 当” 一词，说明此种情形下的释明是法官的职 责所在，若违反这一职责则显然属于不当释明。

其次，因法官进行释明，将使双方当事人 的胜败结果发生改变或者使原判决发生重大变 更的盖然性大小。换句话说，如果同现在不行 使释明而直接由当事人主张的情形相比，法院 因行使释明而使判决结果发生重大变化之盖然 性较髙，在这种情形下，可以说应当胜诉的当 事人没有获得胜诉，而应当败诉的当事人没有 败诉，进而可以认为，是由于法院不当地行使 释明而使当事人遭受到不公平且不公正的裁判， 这样的判决无疑是违法的。

最后，因释明的行使而使案件达成适当、 合理的解决结果是否在该案件当事人的真意或 合理的期待范围之内。[5i也就是说，若法官再怎 么释明都没有违反当事人的真实意思或合理期

①《证据规定》第3条：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、 正确、诚实地完成举证。《证据规定》第35条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力 与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以 变更诉讼请求。

待，或者即便是做出了这种释明也不会违反当 事人的意思或遭到反对，进而就可以认为法官 的释明适当；反之，若法官的释明行为明显与 当事人的意思表示相违背，或者不顾当事人的 反对而进行释明，则可以认为法官的释明是不 当的。

三、不当释明的类型化分析

一般认为，释明具有修正及补充辩论主义 不足的作用，通过释明可以消除因“机械地、 形式地”适用辩论主义而产生的不合理因素： 尽管如此，释明的行使也会因其处理的情形不 同而产生相当积极或相当消极的作用。法官的 释明究竟应当行使到何种程度或者是否一定要 行使，这一界限的划定相当困难。161有鉴于此， 笔者根据前述对不当释明的概念及衡量标准的 分析，拟将不当释明的类型分为三种，即怠于 释明、过度释明和错误释明。

(一）怠于释明

成很大的影响，并有可能导致当事人在行使诉 讼权利上的不对等。而法官通过释明，可以在 一定程度上消除这种不平等，使双方当事人在 公平对抗的状态下进行诉讼。

由此可见，通常只有在怠于释明的事项属 于义务性释明时，才会产生违反裁判的后果。 如此一来便出现了这样一个问题，即法院在什 么样的情形下才会产生释明义务？从另一个角 度理解，即到底在什么程度之内，即使法院没 有实施释明行为，也不会成为当事人提出上诉 的理由，从而导致原判决被撤销？理论上认为， 在判断法院是否产生释明义务时，有一个大致 的标准，即因法院未进行释明而使原判决结果 发生逆转之盖然性的大小。具体是指，是否因 法院没有进行释明，使该胜诉的没有胜诉，该 败诉的却并未获得败诉；而一旦法院行使释明 就会使整个诉讼胜败发生逆转，使该胜诉的胜 诉，该败诉的败诉。当存在这种盖然性的时候， 就可以认为法官属于怠于释明，进而可以断定 该判决违法。

(二）过度释明

怠于释明也即应当释明而未予释明，是指 该类事项属于应当释明的事项，符合释明所需 的要件，法官应当进行释明却未予以释明，或 释明不充分从而没有达到释明所要求的必要限 度之情形。例如《证据规定》第7条规定的关 于证明责任分配的释明义务。$在当事人提出事 实主张后，是否应当承担证明责任，应承担什 么样的证明责任，应当由法院释明，以便当事 人能够向法院提供及时有效的证据。又例如《最 高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的 若干规定》（下文简称《简易程序规定》）第 20条规定的关于诉讼指导的释明义务。®之所以 作这样的规定，原因在于同一案件中当事人双 方的经济水平和文化程度存在一定的差异，这 些差异对于当事人能否正确行使诉讼权利会造

与怠于释明相反，过度释明的情形是指法 官在释明时明显违背中立原则，超出了合法的 限度，从而变为另一种职权探知，超越了辩论 原则和处分原则的合理界限。释明的本意在于 保护当事人之间的实质平等，避免突袭裁判。 过度进行释明，不但有可能扭曲事实真相，而 且也存在着使遭受不公平裁判的当事人丧失对 裁判信赖的危险。释明的限度虽然属于法官自 由裁量的范畴，很难进行准确判断，但也并非 没有任何凭据，对释明程度的判断可基于如下 标准：1.有律师作为代理人的情况下，其释明 程度应当小于没有律师代理。2.在准备程序中

① 《证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民 法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”②《 简易程序规定》第20条规定：“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任 等相关内容向其作必要的解释或说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、複行诉讼义务，指导当 事人进行正常的诉讼活动

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可以进行较高程度的释明；而在开庭审理中， 只有当事人提出的诉讼资料确有必要或有重大 影响时，经当事人申请，可予以释明。3.对于 诉讼资料不明和法官的心证公开，应当以明了 为目标，进行积极释明；而对于提出诉讼资料 不完整和声明不当的释明，若提出方有律师代 理，则只有在当事人失权确有不公正时，方可 予以释明。

与过度释明相关的典型案例是一起因法院 实施促使当事人进行诉的变更之释明行为是否 构成违法的案件，即变更诉讼请求的释明：原 告在诉讼中明确表示其主张的款项是以双方之 间存在的项目转让法律关系为依据，但一审法 院经审理认为双方之间成立的是合作开发关系， 而非项目转让关系，在多次进行释明后，原告 仍拒绝变更。法院最终以双方存在合作关系进 行判决。当事人上诉后，二审法院认为，一审 法院对原告未主张的法律关系进行裁判，既替 行了原告的起诉权，又剥夺了被告的抗辩权利， 违反法定程序，从而撤销了一审判决，并驳回 了原告的诉讼请求。

《证据规定》第35条明确规定了法官在诉 讼请求变更方面的告知义务，然而法官应当如 何释明才不会因过度而有失公正，是变更诉讼 请求释明的关键问题。针对这一问题，有学者 指出，即使法院的释明有可能涉及到具体的请 求原因，但事实上法院仍然可以作出这种释明， 因为释明的判断不应当囿于辩论原则，而要将 法官与当事人的交流和纠纷的一次性解决作为 其中的考量因素，因此法官可以作出这样的释 明。也有学者认为，如果法院过度释明与案件 真相相符合，那么就不得不容忍这种释明=m

综上所述，作为评价规范而言，似乎并不 存在法院因过度释明而违法的情形，但作为法 院的行为规范而言，法官还是应当自律地避免 对其中一方当事人进行偏向性的提示和说明。 因此，在理解过度释明的问题时应当注意以下 几点：首先，当事人的自由处分权是法院在释 明时应当遵守的边界。法官的作用毕竟是帮助

当事人正确地作出决定，而绝非替代当事人做 决定，法官应尊重当事人的选择。其次，法官 应当尊重对方当事人的辩论权。诉讼请求的变 更很可能会使判决结果发生重大转变，若不充 分给予双方当事人发表意见的机会，将会造成 程序的重大瑕疵。最后，法院对诉讼请求的释 明应当受当事人事实主张的限制。[8]也即法院 不能过度地对当事人的主张进行提示、变更或 补充。

(三）错误释明

如果认为释明的行使存在一个大致的标准， 则怠于释明不及，过度释明又太过，虽然“过 犹不及”，但终归还是围绕标准来上下波动。 而错误释明则完全脱离了这个标准，它是指法 官在行使释明时因法律上的认识错误而作出了 错误的判断，进而错误地指挥诉讼，以至于给 当事人指示了错误的方向，导致判决出现“南 辕北辙”的结果。例如，法官因自身的原因对 法律关系的认识做出了错误的判断，并基于该 判断对当事人进行释明，告知其变更诉讼请求。 而当事人基于对法官的信赖变更了原先的诉讼 请求，最后却遭受了不利的判决结果。又比如， 法官对举证责任的划分产生错误的判断并据此 来提示当事人进行举证。这无疑加重了当事人 的举证负担，同时更不利于真相的查明，使诉 讼变得毫无意义。

就错误释明而言，除上述两种情形外，实 务中最常见的当属“诉讼时效”的释明。通常 认为，只要债务人在诉讼中没有提出诉讼时效 的抗辩，法院就不能越俎代庖去替代当事人行 使。但是，如果债务人不知道或者没有行使这 一权利，法官可否进行释明，告知其时效已过 的事实，甚至提示其主张诉讼时效的抗辩？针 对诉讼时效释明的问题，理论界存在不同看法。

日本学者认为，法院纵使作出了这方面的释明， 由于是否援用该消灭时效最终还是取决于当事 人的自由选择，因此得出“法院可以进行这种 释明”的结论，但是，对此种情形不进行释明 也可以说是一种实务中形成的明智之举。也有

学者指出，法院不能就时效问题进行释明。笔 者赞同后者的观点。虽然诉讼时效抗辩权作为 债务人的一项权利，应当予以保护，但这一抗 辩的特殊之处在于，一旦法院作出这种释明， 将会使债权人面临全面败诉的风险。因此，可 以说诉讼时效的抗辩是以消灭一个实体权利为 代价来保护另一个实体权利。191这明显有悖于释 明的主旨。

四、不当释明的弊端及其规制路径

(一）不当释明的弊端

1. 不当释明违背了法官中立原则，对司法 公正产生负面影响

现代法治国家中，司法被认为是救济社会 冲突最终、最彻底的方式，社会成员之间的冲 突在通过其他途径无法解决的情况下，都可以 诉诸于法院寻求司法裁判的救济。而所谓司法 公正是指各种相关因素在司法权运作过程中所 达到的理想状态，它是当今社会政治民主、进 步的重要标志之一，也是现代国家经济发展和 社会稳定的重要保证，同时也被视为法治社会 的最高目标。可以说，任何制度的设立都不能 同这一理念相违背。

在诉讼中，公正必须以当事人双方之间的 平等对立为前提，审判制度本身应该保持不偏 不倚的立场。释明制度作为一项重要的诉讼制 度，必须符合现代法治精神，同司法公正的理 念相一致。既然认为释明是法官职权与职责的 相统一，那么法官就应当保持一种中立的立场， 使案件在公平、公正的状态下进行。而不当释 明恰恰打破了这种状态，在这种情形下，不管 出于何种因素考虑，法官脱离了制度的范围本 身，或对当事人的主张置若罔闻，或越俎代庖 地处分当事人的诉讼权利，导致双方当事人的 诉讼地位极不平衡，最终影响了判决的公正。

2. 不当释明提高了诉讼成本，造成司法资 源的浪费

现代社会，人们之所以倾向于将纠纷提交 到法院处理，很大程度上是因为民事诉讼具有 强制性特征。诉讼程序的启动、发展，无须当

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院究||

事人双方自愿，只要一方起诉，另一方就只能 被动地参加诉讼。而且诉讼的结果由法院作出 裁判，当事人必须服从并履行最终的生效裁判， 否则就会受到法律上的强制执行。但是，民事 诉讼同时也是一项成本相对较高的制度。于是， 在讨论审判本身应发挥的作用的同时绝不能对 诉讼成本问题视而不见。因为，不管最后的审 判结果能够怎样完美地实现人们所期待的正义， 如果不得不付出过于高昂的代价，则人们宁愿 放弃通过审判的方式来实现正义的愿望。11(11从 这个意义上讲，我们的制度设计者更应当关注

当事人的实际需求，把程序公正与程序经济放 在同一水平来考虑。

法官释明制度的设计恰好符合这一考虑。 释明并非意味着让法官或当事人一方进行单方 面的解释和说明，而是一种具有双方联系和互 动的行为结构模式。1111因此，释明的作用之一 就是通过法官与当事人的相互交流，使法官清 楚当事人的诉讼主张，同时也让当事人了解法 官的心证过程，让案件的争议焦点更加明晰， 从而节省了办案时间。若法官释明不当，则无

疑会对这种交流形成障碍，使当事人与法官之 间产生不必要的矛盾，从而严重降低了诉讼效 率。另外，当事人会因为提起上诉和再审而支 出额外的诉讼费用，法院则会因为程序违法等 原因而导致撤销原判、发回重审，从而不得不 付出更多的人力、物力和财力。

3.不当释明丧失释明原有的制度价值，容 易造成突袭裁判

释明制度毕竟是辩论原则的产物，在辩论 原则下，案件事实的提出和主张以及案件事实 的解明都应当属于当事人的责任，法院不能去 分担这种责任，也不应对当事人没有提出的事 实主张予以释明。但是，法院同时又有义务使 诉讼妥当地进行，并尽可能地以案件事实的真

相为依据做出相应判决。释明制度恰恰就是这 种价值追求下的产物。可以说，释明制度构建 的最初目的就在于修正和弥补辩论主义之不足， 使法官有效控制诉进程，防止造成突袭裁判。

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(二）不当释明的规制路径

1.通过贯彻民事诉讼的基本原则进行规制民事诉讼的基本原则，是指贯穿于民事诉 讼全过程，对民事诉讼法律关系主体和整个诉 讼活动起指导作用的根本准则。民事诉讼基本 原则反映了民事诉讼本质规律和立法的指导思 想，体现了对民事诉讼活动的基本要求，是规 定民事诉讼体制和程序结构的基石，因而对民 事诉讼立法及司法实践具有重要的作用。可以 说，民事诉讼法上的任何制度都不得同其基本 原则相抵触。通过贯彻民事诉讼的基本原则对 释明制度进行规制，可以从宏观上指导法官的 释明行为，使之不会同民事诉讼的目的和精神 相违背。

首先，法官在进行释明时应当遵循诚实信 用原则。诚实信用原则在民事诉讼理论中表现 为：法官、当事人以及其他诉讼参与人在审理 民事案件和开展诉讼活动时务必保证公正、诚 实和善意。这就要求法官在释明的过程中必须 诚实且善意，包括释明的方式、时间、场合等，

都要具有针对性，并以维护当事人的利益为出 发点，不得滥用自由裁量权，对当事人实施突 袭裁判。同时，法官的释明还应当是公开、公 正的，即法官不能搞“暗箱操作”，更不得给 予其中一方当事人偏向性的提示。必须将释明 的具体内容清楚明了地告知当事人，使当事人 围绕案件的争议焦点进行平等对抗。

其次，法官释明应当符合辩论原则。所谓 辩论原则，是指当事人在民事诉讼活动中，有 权就案件所争议的事实和法律问题，在法院的 主持下进行辩论，各自陈述自己的主张和证据， 互相进行反驳与答辩，以此来查明案件事实， 以维护自身的合法权益。虽然我国的辩论原则 与大陆法系国家规定的辩论主义并非同一概念， 但法官行使释明时同样要符合这一原则的要求。 具体来说，对于案件事实的主张和证据的提出 都属于当事人的责任，并且当事人有权利表达 自己的诉求。辩论权作为当事人的一项基本权 利，是贯穿诉讼始终的，若法官过度地进行释

明则无疑是对这一基本权利的剥夺。因此，法 官所要做的应当是向当事人说明举证的要求及 法律后果，而不是告知当事人提出什么证据以 及如何提出证据。

最后，法官释明应当遵循处分原则。所谓 处分原则，是指在民事诉讼中，当事人有权按 照自己的意志支配、决定自己的实体权利和诉 讼权利。处分原则的确立，最主要的是基于对 当事人私权尊重的考虑，即当事人可以自行决 定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼 权利。根据这一要求，在处理处分原则与法官 释明的关系时，首先要尊重当事人的处分权， 法官应当在不违背处分原则的前提下进行释明。 在审判实践中，会出现法院认定的事实与当事 人所主张的不一致，而法官以其认定的事实来 进行判决，或者是对当事人已经明确处分的权 利进行诱导性启发，导致当事人无法合理地处 分自己的权利。这些行为明显违背了当事人真 实的意思表示，不符合处分原则的要求，从而 造成了释明的不当。

2.通过保障当事人的诉权进行规制

民事诉权作为司法救济权的一种，是当事 人享有的一项法定请求权，其功能在于使当事 人在其民事权益遭受侵害的状况下，获得诉讼 保护或司法救济。具体而言，是指当事人因民 事实体权利义务关系发生争议或处于不正常的 状态，请求司法机关以国家强制力为支撑，以 裁判的方式予以保护、解决和救济的权利。对 于当事人而言，诉权是当事人能够成为诉讼主 体从而参加诉讼的基本前提，同时对诉讼的胜 败起着决定性作用；对于诉讼程序而言，诉权 是启动民事诉讼，并使之得以发展、终结的重 要动力；对于法院的审判权而言，诉权是法官 行使审判权的条件，而审判权是诉权行使的结 果。诉权除了能够与法官的审判权相互配合、 相互协调外，更重要的是它能对审判权产生一 定的制约，这种制约表现在当事人可以通过行 使不同类型的诉讼权利来防止法官审判权的滥 用。如提出异议、申请复议以及提出上诉等等，

可以在当审判权处于不合理运行的状态下，将 其对诉权的损害降至最低程度。

释明是法官的一项职权，其本身具有权利 的属性，当法官将释明作为一项权利来行使时， 必然会表现出其极易扩张的天性，而损害当事 人的诉讼权利。基于诉权对审判权进行制约， 当事人可以通过行使相关的诉讼权利来防止法 官的不当释明对自身诉讼权利造成的侵袭。这 种制约主要有事前防御和事后救济两种途径。 事前防御可以通过当事人或诉讼代理人申请回 避来实现。当当事人或其诉讼代理人认为法官 的释明存在不当的情形，或认为法官与案件有 厉害关系从而有可能影响案件公正审判时，例 如法官在庭审中给予其中一方当事人明显带有 偏向性的提示，此时，当事人就可以依照法定 程序申请法官回避，以此来降低自身权益受到 不法侵害的可能性。事后救济主要通过申请复 议和提起上诉来实现。当法官的不当释明使判 决结果发生错误，影响裁判的公正或有损当事 人的合法权益时，当事人应当被赋予寻求救济 的机会，即当事人可以向原审法院申请复议， 若复议遭到拒绝或对复议结果不服，还可以向 上一级法院提起上诉。

3.通过完善诉讼指挥权进行规制

在司法改革的不断推行过程中，我国的民 事诉讼基本模式已经开始由原来的绝对职权主 义向当事人主义转变。与此同时，法院与当事 人的关系也开始重新调整和配置。不可否认的 是，诉讼终究是当事人和法官共同的“场”， 缺少任何一方的作用，便不是完整意义上的诉 讼。在民事诉讼中，法官和当事人之间的相互 关系问题，是所有民事司法程序的核心问题， 它不但制约着民事程序的具体形态，更是对民 事诉讼体制的基本走向起着决定性作用。[121因 此，在诉讼体制转变的过程中，如何正确认识 法官的诉讼指挥权便显得尤为重要。

简而言之，所谓诉讼指挥权，是指为了保 证程序的顺利进行而赋予法院依职权运行诉讼 程序的权能。[131诉讼指挥对于整个庭审过程而

言都是不可或缺的。其目的在于明确当事人与 法院的权限划分，从而使法院及时整理争点并 迅速地解决民事纠纷。近现代民事诉讼的发展 趋势基本上是在尊重当事人程序主体地位和奉 行当事人主义的大前提下，通过立法和判例来 强化法官的诉讼指挥权，而释明是其中的重要 制度之一。诉讼指挥权的合理运用，可以有效 避免因法官不当释明而产生的消极后果，但若 使用不当，对整个诉讼程序来说则无疑是“抱 薪救火”。因此，完善诉讼指挥权不仅是规制 不当释明的有效路径，更是我国当下司法改革 的历史重任。笔者认为，从规制不当释明的角 度出发，完善诉讼指挥权应当做到以下两点：

其一，建立和完善诉讼指挥权需要法官有 更高的道德素质和业务水平。“徒法不足以自 行”，法律制度能否顺利实现，关键在于司法 权的合理运用，否则再好的法律也只会沦为“看 上去很美”的摆设。而法官作为司法权运用的 主体，如果没有较高的素质，那么，任何强化 法官职权的措施都可能会产生不公正的裁判结 果。法官的素质必须达到以下几个要求：高尚 的道德品质，具体要求法官判案时必须以事实 为根据，以法律为准绳，秉公执法；娴熟的专 业知识，要求法官不但掌握相关法律，更能够 熟练地在审判中加以实际运用；丰富的社会生 活经验。

其二，完善诉讼指挥权必须建立有效的救 济机制。法官在诉讼过程中进行管理和控制可 能会使当事人在心理上对司法公正产生疑虑， 但是，没有法官对诉讼的适当干预，整个诉讼 会陷入无序和混乱的局面。这也是诉讼指挥权 存在的必要。然而在实践中，诉讼指挥权的行 使并非都能达到理想状态，有时可能会出现因 行使不当而损害当事人合法权益的情形。此时 就应当赋予当事人对法院提出异议的权利，这 正是诉讼指挥权救济机制的功能所在。具体而 言，当当事人有正当理由认为法院在行使诉讼 指挥权时明显违背了法律制度的规定，偏离了 诉讼指挥权的设立初衷，可以对其表示异议，

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要求受诉法院或上级法院进行重新审查并纠正。 这种救济机制从当事人的角度来讲，可以称之 为诉讼指挥权的异议制度，其实质就是对法官 诉讼指挥权的监督和制约。另一方面，虽然当 事人享有提出异议的权利，但并不意味着在任 何情形下都能行使。只有在诉讼指挥权的行使 对当事人的诉讼权利和实体权利造成严重损害 或当事人故意放弃对诉讼指挥权的异议权时， 法律才允许启动这种救济机制，这是出于程序 安定性和当事人诉讼利益方面的考虑。参考文献：

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责任编辑：王燕

(上接第32页）

地方性法规、地方政府规章和部门规章对于行政 复议决定的设定本质上与上位法是冲突的。

五、结语

我国政府的权力从无所不包、无所不能慢 慢地转向依法行政，但是从一定程度上来说， 行政权相较于其它权力依旧处于强势地位，主 要体现在法律草案的主导权以及行政立法的广 度和宽度上。因此，规范不同层级法律规范的 设定权就显得尤为重要，可以防止行政权的专 断与蛮横。我国在类型化的行政处罚、行政许 可和行政强制领域已经明确了其设定权。行政 复议制度作为对所争议行政行为进行再次审查 的途径，对行政复议决定设定权的规范相较于 一般行政行为设定权的规范更为重要、更有现 实意义。在《宪法》和《立法法》中并没有出 现行政复议决定这个概念，但是通过对其的分 析可知行政复议决定的设定权仅仅包括法律和 行政法规，其它法规规范中针对行政复议决定 的创制性规定应尽快取消。

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责任编辑：王燕