２０１０年第１期 德国有限责任公司资本筹措的现代化 何旺翔 内容提要：２００８年德国对其《有限责任公司法》进行了一次全面的修订，通过对隐性实物出资、往返出资 等这些旧的规定及判例体系的改革，以及有限责任公司授权资本制度的引入，德国有限责任公司对投资者的吸 引力被大大提高了，但同时在一定程度上弱化了对德国有限责任公司债权人利益的保护。 关键词：《德国有限责任公司法》改革资本筹措 中图分类号：Ｆ２７９ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９—２３８２（２０１０）０１—００８８—０５ １９８０年的《德国有限责任公司法》几乎从其颁布 司的公司的股份或资产。在此情况下，由于出资人和 返还出资接受人之间存在直接或间接的经济上的一 之日起就未经过大的修改，德国联邦议院终于２００８年 １Ｏ月２３日通过了《公司法现代化和防止滥用法》（以 体性，从而使该母公司也可以直接或间接受益。②显 然，证明上述隐性实物出资协议是较为困难的，因此 通常情况下，如果现金出资义务的设定和实物出资 的履行之间存在客观上及时间上的联系，则法院通 常会推定这一约定的存在。而这一时间上联系性的 推定通常在６个月之内，至多不超过８个月。③ 下简称《现代化法》），对《德国有限责任公司法》进行了 次全面的修订。其目的就在于通过改革或取消旧《德 国有限责任公司法》中某些过时陈腐的规定，并引进某 一些新的制度来提高德国有限责任公司这种组织形式的 竞争力，以增强德国公司组织形式对投资者的吸引力。 这突出地表现在有限责任公司资本筹措方面，旧《德国 有限责任公司法》以及判例法中形成的某些陈腐的规 定被放弃了，同时引进了某些新的制度。 一按照过去德国联邦最高法院的判决，‘ 隐性实 物出资的情况下，公司并无法成为该实物的所有权 人，也即该实物转让给公司的行为无效。由此股东并 不能免除其出资义务。也就是说出资人必须再履行 一、对隐性实物出资的放宽 次现金出资的义务。尽管出资人有权要求公司补 所谓隐性实物出资，是指出资人和公司尽管达 成了现金出资的约定，但其后股东之间或股东和公 司之间又约定以实物出资替代原先的现金出资。①出 偿其已经履行的实物出资。但由于隐性实物出资通 常在破产程序中才被发现，而此时该实物可能已经 消失或者失去原本价值．其要求公司补偿的债权作 为破产债权已基本无法得到清偿，并且将现金出资 转为实物出资的补救措施在破产程序中也无法实 行两次。⑤由此。隐性实物出资对出资人而言具有极 资人通过隐性实物出资可以规避德国公司法对实物出 资价值审查的相关严格规定，但却有可能因隐性实物 司其他股东。甚至是公司债权人的利益造成损害。隐性 实物出资的最新类型是，母公司向子公司出资，并和子 公司达成协议。由该子公司再用该出资去购买母公司 或母公司直接及间接控制的其他公司或控制该母公 出资价值低于约定的现金实物出资额，从而给公司、公 行，由此导致的将是出资人需要对同一出资义务履 高的潜在法律风险。 显然旧法惩罚性的规定无论从法律角度还是经 济学角度而言都是不适当的。⑥由此，为了消除投资 ①③Ｈｕｅｃｋ／Ｆａｓｔｒｉｃｈ ｉｎ：Ｂａｕｍｂａｃｈ／Ｈｕｅｃｋ，Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ ＺＵｍ ＧｍｂＨＧ，２００６，§１９，Ｒｎ．３９． ②ＢＧＨ．ＧｍｂＨＲ ２００７，４３３． ④ＢＧＨ，ＮＪｗ ２００３，３１２７，３１２９． ⑤Ｈｕｅｃｋ／Ｆａｓｔｒｉｃｈ ｉｎ：Ｂａｕｍｂａｃｈ／Ｈｕｅｃｋ，Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ ｚｕｍ ＧｍｂＨＧ，２００６，§１９，Ｒｎ．４４ ｆ．；Ｂｅｇｒ ＲｅｇＥ ｚｕｍ ＭｏＭｉＧ，ＢＴ—Ｄｍｃｋｓ １６／ ６１４０．Ｓ．４０． ⑥参阅Ｂｅｇｒ ＲｅｇＥ ｚｕｍ ＭｏＭｉＧ，ＢＴ—Ｄｒｕｃｋｓ １６／６１４０，Ｓ．４０． 一８８— Ｍ０ＤＥＲＮ ＥＣ０Ｎ０ＭＩＣ ＲＥＳＥＡＲＣＨ 者的顾虑，增强德国有限责任公司这种组织形式的 金出资义务之间的差额。由此出资人就必须承担实 物交付和商业登记之问实物价值减少的风险。 ６ｊ此 外．由于股东须承担证明该实物实际价值的举证责 任，有学者建议出资的股东应将该实物价值的相关 证明文件妥善保管，因为随着时间的流逝，证明该实 物真实价值的难度将越来越大。 寸于该补足责任的 诉讼时效，《德国有限责任公司法》第ｌ９条第６款规 定，要求股东缴付出资的请求权的诉讼时效为从该 请求权产生之日起１０年。但如果该公司进人破产程 序，则该诉讼时效的完成不得早于破产程序启动之 日起的６个月。总体而言，尽管新法的修改并未改变 隐性实物出资的构成前提条件，但明显在法律后果 方面进行了放宽，从而大大降低了出资人所需承担 的法律风险。 吸引力，德国立法者对《德国有限责任公司法》第１９ 条第４款的规定进行了全面性地修订。依据修订后 的该款规定。如果从经济上考量股东的现金出资基 于涉及该现金出资义务的特定约定全部或部分被实 物出资所替代（隐性实物出资），则这一实物出资行 为并不能免除该股东的现金出资义务。但对于该替 代实物出资的约定及相应的执行行为并非无效。股 东仍须补缴该替代实物的价值和现金出资义务之间 的差额，计算该替代实物价值时以其在申请商业登 记簿登记时价值为准。但如果该实物有效转让给公 司迟于申请登记，则以转让给公司时的价值为准。该 实物价值的计算不得早于公司登记到商业登记簿 前。对于该实物的实际价值，该股东负有举证责任。 依此规定。现金出资和实物出资的区分仍然存在．新 法对于隐性实物出资适用的前提条件实际上也并未 作出修改，并且基于放宽隐性实物出资规定的考虑， 也没有作出任何更细化的规定。由此法院实际上仍 针对修改后的规定，有学者提出，其仍有可能会 造成通过隐性实物出资的方式规避实物出资的规 定。 寸此，立法者认为，故意的隐ｌ生出资行为仍然是 为法律所禁止的。并且由于放宽了登记机关对实物 审查的义务．出资人也没有必要通过这一方式去规 然可以依据以前的判例对隐性实物出资的适用前提 条件或者时间上的关联性作出自由裁量。①但依据修 订后的新法第ｌ９条第４款第２句的明确规定，公司 将毫无疑问地成为该替代实物的所有权人，也即公 避实物出资的规定。⑨此外有学者也指出．实际上可 以通过多种途径有效防止隐性实物出资：首先。在故 意隐性实物出资的情况下，公司经理可以在公司登 司有效取得该替代实物将不再存在疑问。骈且原先 较为严格的隐性实物出资法律后果的规定得以放 宽，股东无须再承担二次出资的义务．而只需要承担 补足差额的责任。 正是由于修改后股东只需承担 补足差额的责任，原先判决确立的通过将原先现金 出资转化为实物出资的补救方法④也不再具有太大 的实际意义。⑤ｆ旦需要注意的是，此补足差额的责任 是指在申请商业登记簿登记时替代实物的价值和现 记时拒绝提供《德国有限责任公司法》第８条第２款 第．１句规定的担保；其次，依据《德国有限责任公司 法》第８２条第１款第１项的规定，对于出资义务履 行的错误表述最高可以处３年有期徒刑或罚金：再 者，公司登记机关对于明显的隐眭实物出资也可以 依据《德国有限责任公司法》第９ｃ条的规定拒绝予以 登记；最后，如果隐性实物出资给公司造成了损害， 则公司可以向股东或公司经理要求损害赔偿。⑩ ④Ｂｅｇｒ ＲｅｇＥ ｚｕｍ ＭｏＭｉＧ，ＢＴ－Ｄｒｕｃｋｓ １６／６１４０，Ｓ．４１． ②Ｖｅｉｌ，Ｄｉｅ Ｒｅｆｏｒｍ ｄｅｓ Ｒｅｃｈｔｓ ｄｅｒ Ｋａｐｉｔａｌａｕｆｂｒｉｎｇｕｎｇ ｄｕｒｃｈ ｄｅｎ ＲｅｇＥ ＭｏＭｉＧ，ＺＩＰ ２００７，１２４１，１２４３，１２４５． ⑧Ｂｕｎｎｅｍａｎｎ／Ｚｉｍｇｉｂｌ，Ａｕｓｗｉｒｋｕｎｇｅｎ ｄｅｓ ＭｏＭｉＧ ａｕｆ ｂｅｓｔｅｈｅｎｄｅ ＧｍｂＨｓ，２００８，Ｓ．１４４，Ｒｎ．１２． ＢＧＨ，ＮＪＷ １９９６，１４７３；ＢＧＨ，ＮＪＷ ２００３，３１２７． ⑧Ｂｅｇｒ ＲｅｇＥ ｚｕｍ ＭｏＭｉＧ，ＢＴ－Ｄｒｕｃｋｓ １６／６１４０，Ｓ．４０；Ｂｕｎｎｅｍａｎｎ／Ｚｉｍｇｉｂｌ，Ａｕｓｗｉｒｋｕｎｇｅｎ ｄｅｓ ＭｏＭｉＧ ａｕｆ ｂｅｓｔｅｈｅｎｄｅ ＧｍｂＨｓ， ２００８，Ｓ．１５１，Ｒｎ．３９． ⑥Ｈｉｒｔｅ，Ｎｅｕｒｅｇｅ｜ｕｎｇｅｎ ｍｉｔ Ｂｅｚｕｇ ｚｕｍ ｇｅｓｅｌｌｓｃｈａｆｔｓｒｅｃｈｔｌｉｃｈｅｎ ＧＩ？ｕｂｉｇｅｒｓｃｈｕｔｚ ｕｎｄ ｉｍ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｒｅｃｈｔ ｄｕｒｃｈ ｄａｓ ＭｏＭｉＧ，ＺＩｎｓＯ ２００８，６８９，６９０． （ｚ）Ｇｒｕｎｅｗａｌｄ，Ｃａｓｈ－Ｐｏｏｌｉｎｇ ｕｎｄ Ｓａｃｈｅｉｎｌａｇｅｎ，ＷＭ ２００６，２３３３，２３３５． ⑥Ｋａｌｌｍｅｙｅｒ，Ｋａｐｉｔａｌａｕｔｂｒｉｎｇｕｎｇ ｕｎｄ Ｋａｐｉｔａｌｅｒｈａｌｔｕｎｇ ｎａｃｈ ｄｅｍ ＭｏＭｉＧ，ＤＢ ２００７，２７５５，２７７７． （ Ｂｅｇｒ ＲｅｇＥ ｚｕｍ ＭｏＭｉＧ，ＢＴ—Ｄｒｕｃｋｓ １６／６１４０，Ｓ．４０． ⑩Ｂｕｎｎｅｍａｎｎ／Ｚｉｒｎｇｉｂｌ，Ａｕｓｗｉｒｋｕｎｇｅｎ ｄｅｓ ＭｏＭｉＧ ａｕｆ ｂｅｓｔｅｈｅｎｄｅ ＧｍｂＨｓ，２００８，Ｓ．１４７，Ｒｎ．２６． 一８９— ２０１０年第１期 二、往返出资制度的弱化 往返出资是指，出资人先向公司出资，而公司再 将出资以一定方式返还给出资人。 德国法上，往 返出资是被严格禁止的。因为依据《德国有限责任公 司法》第ｌ９条第１款的规定，出资人应履行其出资 义务。同时《德国有限责任公司法》第８条第２款第１ 句规定，在公司登记中经理应保证，其可以自由支配 出资人出资。由此只有当出资人的出资是供公司自 由支配的情况下，才视为其履行完成了出资义务，而 往返出资显然不满足这一要求。呲外，依上述往返 出资的定义，在某些情况下，返还出资可能会和隐性 《德国有限责任公司法》中作出了全新的规定。起初 对往返出资的新规定是放在《德国有限责任公司法》 第８条第２款第２句中的，但在《现代化法》草案经 德国联邦众议院审议时，依据联邦众议院法律委员 会的建议，往返出资被明确规定在《德国有限责任公 司法》第１９条第５款中。德国联邦众议院法律委员 会的理由是：这样在体系上更加合理，也更加清晰明 了。③依据《德国有限责任公司法》第ｌ９条第５款的规 定，如果出资人在出资前约定，公司将以一定的经济形 式返还出资并且这一出资返还形式不属于本条第４款 规定的隐性实物出资行为的．则只有当公司对该返还 的出资享有完全价值的返还请求权，并且该请求权可 以随时行使或通过无期限要求的解除权方式行使时， 出资人才可以免除其相应的出资义务。对于这一返还 出资行为或相应的约定必须在依据《德国有限责任公 司法》第８条规定登记时作出陈述。由此可以发现，通 过新规定原来判例法体系所形成的往返出资制度明显 被弱化了。在满足了《德国有限责任公司法》第ｌ９条第 ５款规定的前提条件下．出资人就免除了其出资义务， 实物出资出现交叉重合的情况，特别当返还给股东 的资金是用于购买股东所拥有的财产时。但此时，一 方面公司获得的财产仍然可以归公司自由支配：另 方面公司和股东约定的目的在于规避实物出资的 一法律规定。所以此时应适用隐性实物出资的规定。因 此实际上往返出资仅限于公司将出资人出资依彼此 之前的约定以贷款的方式又交由该出资人支配。③与 此相对，隐性实物出资制度的特征在于，在经济考量 上出资人以实物或者对公司的债权替代了其现金出 资的义务。毗外，笔者需要指出的是，此处所指的往 返出资显然不能等同于股东抽逃出资。股东抽逃出 资行为是为法律所严格禁止的。 在２００８年《德国有限责任公司法》修订之前，依 据德国联邦最高法院的判决， ｎ果出资人的出资依 约定又以贷款的方式返还给出资人或出资人的关联 企业．则出资人实际上并未将出资交付给公司自由 支配．此时出资人的出资义务将被视为未履行。在上 任何人再也不能以《德国有限责任公司法》第ｌ９条第 １款或第ｌ９条第２款第ｌ句规定的禁止免除出资义 务为依据而主张往返出资的违法性。但如果不满足该 前提条件．则出资人仍然须承担缴纳出资的义务。 这 法律后果明显与隐性实物出资情况下出资人需要承 一担差额补足责任的法律后果不同。 需要指出的是，尽管《德国有限责任公司法》第 ｌ９条第５款规定的只是出资人在出资前的返还出资 约定，但实际上该约定在出资之前达成还是在出资 之后达成都无关紧要，因为依据修订后《德国有限责 任公司法》第３０条第１款第２句的规定，出资交付 后所达成的返还出资约定也以返还请求权的完全价 值为前提条件。⑩实际上２００８年新修订的《德国有限 责任公司法》第ｌ９条第５款的规定是为“现金池”制 述情况下，出资人与公司之间的贷款约定也将被视 为无效，而只有当出资人返还了所谓的贷款时，才视 为出资人履行了出资义务。啦法者认为，这一法律 后果会给出资人带来极大的法律不安全性。⑦由此在 ２００８年《现代化法》修订的时候对往返出资行为在 ①②⑦Ｂｅｇｒ ＲｅｇＥ ｚｕｍ ＭｏＭｉＧ，ＢＴ－Ｄｒｕｃｋｓ １６／６１４０，Ｓ．３４． ⑧参阅Ｂｅｇｒ ＲｅｇＥ ｚｕｍ ＭｏＭｉＧ，ＢＴ－Ｄｒｕｃｋｓ １６／６１４０，Ｓ．３４． （垒） ＢＧＨ，Ｎ．ＩＷ ２００６，５０９．５１０． 度量身定做的。⑩所谓“现金池”是指康采恩企业中特 ⑨参阅ＢＧＨ，Ｍｗ ２００３，８２５． （ Ｂｅｓｃｈｌｕｓｓｅｍｐ ｈｌｕｎｇ ｕｎｄ Ｂｅｒｉｃｈｔ ｄｅｓ Ｒｅｃｈｔｓａｕｓｓｃｈｕｓｓｅｓ ｚｕｍ ＭｏＭｉＧ，ＢＴ－Ｄｒｓ．１６／９７３７，Ｓ．５６ ⑨Ｂｅｇｒ ＲｅｇＥ ｚｌｌｌｎ ＭｏＭｉＧ，ＢＴ－Ｄｒｕｃｋｓ １６／６１４０，Ｓ．３５． ⑩Ｋａｌｌｍｅｙｅｒ，Ｋａｐｉｔａｌａｕｆｂｒｉｎｇｕｎｇ ｕｎｄ Ｋａｐｉｔａｌｅｒｈａｌｔｕｎｇ ｎａｃｈ ｄｅｍ ＭｏＭｉＧ，ＤＢ ２００７，２７５５￡ ⑩Ｂｅｇｒ ＲｅｇＥ ｚｕｍ ＭｏＭｉＧ。ＢＴ－Ｄｒｕｃｋｓ １６／６１４０，Ｓ．３４． 一９０— Ｍ０ＤＥＲＮ ＥＣ０ＮＯＭＩＣ ＲＥＳＥＡＲＣＨ 定企业或全部企业将其可支配的存款资金统一交付 自行决定在何时或在多大程度上增加公司的资本， 给上级公司支配。由其按照各企业的需要合理分配 从而为公司提供了迅速增加自有资本的途径。依据 资金，从而实现银行存款资金的整合。 ‘现金池”的 《德国股份法》第２０２条第２款第２句的规定，如果 作用在于：首先，可以通过这一手段来控制各康采恩 授权是在公司注册登记后通过修改公司章程的方式 企业的资金流，从而优化企业流动资金的配置。其次， 作出．则此修改公司章程的决议必须以３／４以上的 通过这一方式可以达到利息的优化，因为一方面可以 多数通过。并且如果公司注册资本尚未募齐，则不得 集中各企业资金存放，使这些资金存放获得较高的利 行使授权资本（《德国股份法》第２０３条第３款第１ 息回报；另一方面通过资金的合理配置也可以减少不 句）。此外，依据《德国股份法》第２０４条第１款第１ 必要的银行贷款利息的支出。再次．集中的资金资源可 句的规定，股东大会也可以对授权资本的行使附加 以形成集团效应，从而提高康采恩企业的竞争能力。最 具体的条件。由此，授权资本与《德国股份法／１９２条 后，资金的整合配置也可以减少各企业独自聘请财务 到２０１条规定的附条件资本之间可能会存在重叠的 顾问的不必要支出。“现金池”体系的核心在于减少不 地方。但与后者相比，授权资本是更加有效的资本工 必要的外界融资支出，提高企业的赢利能力，形成企业 具，因为股东大会在进行授权时具体的行使授权资 财务融资的协同效应。 显然，原来判例法体系所形成 本的目的并没有完全限定。授权资本在行使时也由 的往返出资制度对“现金池”制度的实施造成了巨大的 此具有更大的自有度 ⑦ 困难，（ 通过修改后的《德国有限责任公司法》第ｌ９条 通过在有限责任公司法律体系中引入授权资本 第５款的规定这一问题也得以化解。④ 制度，有限责任公司就能在短期内增加公司注册资 三、授权资本的引人 本，从而及时满足公司的资金需要。依据修订后的 《德国有限责任公司法》第５５ａ条第１款规定，公司章 ２００８年《德国有限责任公司法》修订的另一重大 程可以授权公司经理，在公司登记后的５年内自行 举措就是将原先《德国股份法》中规定的授权资本引 决定通过发行新股份的方式增加一定数量的公司注 入到《德国有限责任公司法》中。长久以来，《德国股 册资本。授权增加的公司注册资本不得超过授权时 份法》第２０２条及其以下条文就对授权资本制度作 公司注册资本的一半。该条第２款规定，该授权也可 出了规定。通过上述规定，公司董事会可以按照股东 以在公司注册登记后通过修改公司章程的方式作 大会在公司章程中的授权的要求，自行决定提高公 出．此时该授权资本必须在公司章程修改后的５年 司的自有资本，但公司董事会在行使授权资本时必 内行使。该条第３款又规定。如果通过授权资本进行 须经公司监事会的同意（《德国股份法》第２０２条第３ 的增资是以实物出资方式作出的，在授权中必须对 款第２句）。由此，股份有限公司在增加自有资本方 此予以明确。与《德国股份法》对授权资本的规定相 面就有了更大的灵活性和行动空间．特别是在股票 比，两部法律的规定大体上基本相同，但《德国股份 市场行情很好的情况下．灵活迅速地利用这一有利 法》的规定更加详细严格。 形势增加公司的自有资本，从而不需要通过费时耗 与普通增资相同。对于通过授权资本增加公司 力召开股东大会的方式来增加公司的自有资本。 此 自有资本也需要注意股东优先购买权的问题。依据 外，在企业合并过程中，授权资本也是经常使用的灵 《德国股份法》第２０３条第２款的规定，授权也可以 活工具。⑥总而言之，通过授权资本公司管理层可以 对排除适用优先购买权作出规定。⑧而依据德国联邦 ①参阅Ｗｅｈｌｅｎ，ｉｎ：Ｌｕｔｔｅｒ／Ｓｃｈｅｆｌｆｅｒ／Ｓｃｈｎｅｉｄｅｒ，Ｈａｎｄｂｕｃｈ ｄｅｒ Ｋｏｎｚｅｒｎｆｉｎａｎｚｉｅｒｕｎｇ，１９９８，Ｒｄｎｒ．２３．２８． ②参阅Ｍｏｒｓｃｈ，Ｐｒｏｂｌｅｍｅ ｄｅｒ Ｋａｐｉｔａｌａｕｆｂｒｉｎｇｕｎｇ ｕｎｄ ｄｅｒ Ｋａｐｉｔａｌｅｒｈａｈｕｎｇ ｉｍ Ｃａｓｈ—Ｐｏｏｌ，ＮＺＧ？２００３，９７，９８ ③参阅Ｍｏｏｃｈ，Ｐｒｏｂｌｅｍｅ ｄｅｒ Ｋａｐｉｔａｌａｕｆｂｒｉｎｇｕｎｇ ｕｎｄ ｄｅｒ Ｋａｐｉｔａｌｅｒｈａｌｔｕｎｇ ｉｍ Ｃａｓｈ—Ｐｏｏｌ，ＮＺＧ？２００３，９７ ｆｔ． ④Ｂｕｎｎｅｍａｎｎ／Ｚｉｒｎｇｉｂｌ，Ａｕｓｗｉｒｋｕｎｇｅｎ ｄｅｓ ＭｏＭｉＧ ａｕｆ ｂｅｓｔｅｈｅｎｄｅ ＧｍｂＨｓ，２００８，Ｓ．１ ５３，Ｒｎ．４７． ⑧Ｋｒｉｅｇｅｒ ｉｎ：Ｍｔｉｎｃｈｅｎｅｒ Ｈａｎｄｂｕｃｈ ｄｅｓ Ａｋｔｉｅｎｒｅｃｈｔｓ，３．Ａｕｆ１．２００７，Ｓ．９１６，Ｒｎ．１ａ． ⑥Ｆｒｏｄｅｒｍａｎｎ／Ｂｅｃｋｅｒ ｉｎ：Ｈａｎｄｂｕｃｈ ｄｅｓ Ａｋｔｉｅｎｒｅｃｈｔｓ，２００９，Ｓ．２２６，Ｒｎ．２２７． ⑦Ｋｒｉｅｇｅｒ ｉｎ：Ｍｔｉｎｃｈｅｎｅｒ Ｈａｎｄｂｕｃｈ ｄｅｓ Ａｋｔｉｅｎｒｅｃｈｔｓ，３．Ａｕｆ１．２００７，Ｓ．９１６，Ｒｎ．１ａ． ⑥Ｂｕｎｎｅｍａｎｎ／Ｚｉｒｎｇｉｂｌ，Ａｕｓｗｉｒｋｕｎｇｅｎ ｄｅｓ ＭｏＭｉＧ ａｕｆ ｂｅｓｔｅｈｅｎｄｅ ＧｍｂＨｓ，２００８，Ｓ．１６１，Ｒｎ．７８． 一９１— ２０１０年第１期 最高法院的判决，‘ 只有在作出排除股东优先购买权 的决议时存在维护公司利益的客观合理理由，该决 定才是合法有效的。由此，对于排除优先购买权的决 规定的公司组织形式无疑被置于了巨大的竞争压力 之下。通过２００８年《现代化法》对《德国有限责任公 司法》在隐性实物出资和往返出资方面的修改，明显 增强了德国有限责任公司对投资者的吸引力。此外 特别值得注意的是，在２００９年刚刚新通过并颁布实 定的合法性审查必须进行以下三步：首先，是否存在 客观合理的利益需要：其次，是否可以通过更柔性的 手段达到这一目的：最后．排除优先购买权所产生的 好处必须大于它所带来的坏处。 原来德国法院对于 授权资本情况下优先购买权的排除与一般增资情况 施的《德国实施股东权利指令法》中，对《德国股份公 司法》第２７条第３、４款进行了全新的修订，并作出 了完全等同于《德国有限责任公司法》第ｌ９条第４、５ 款的规定，也就是说对于德国股份有限公司而言，隐 性实物出资的规定也被放宽了，往返出资的规定也 被相应弱化了。同时在德国有限责任公司法律体系 中引入授权资本制度，也大大简化了德国有限责任 公司的增资程序，使其资本引人机制更加灵活快捷。 显然２００８年修改前的《德国有限责任公司法》的规 定和相应的判例法体系在债权人利益保护方面更为 下优先购买权排除并未区别对待。而是对于两者适 用相同的标准．但在１９９７年德国联邦最高法院明确 放弃了统一对待的做法，而对两者加以区别对待。依 此判决。只要在授权决定中对股东优先购买权的排除 是为了公司利益考虑的，则该优先购买权的排除就是 合法的。③自此授权资本的灵活性得到进一步加强。 最后值得注意的是，与股份有限公司不同的是， 有限责任公司是由公司经理代表公司行使授权资 本．并且法律也并未规定必须要征得公司监事会的 严格，而２００８年修改后的《德国有限责任公司法》在 对债权人利益保护方面明显弱化了。但在增加公司 组织形式对投资者吸引力的同时，对债权人利益的保 护却是不容忽视的。德国立法者将严格化的公司经理 同意。由此公司经理在有限责任公司授权资本制度 中发挥了重要的作用，必须由其依据当初股东会的 授权对行使授权资本作出决定．在该决定中对行使 授权资本的具体内容加以细化，并和股权的购买方 签订股权购买的协议。在股权购买人履行出资义务 后，对公司章程进行及时地更正。ｃ ｉ对于《德国有限 责任和强调破产法对债权人利益的事后保护作为对削 弱事前预防机制的补偿，这一机制是否能切实保护债 权人利益，还尚待法律实践的证实。或许值得期许的 是，债权人在交易中建立私人的利益保护机制，如选择 合适的交易对象，对高风险的交易获得适当的担保等。 毕竟法定的债权人利益保护机制必然会在一定程度上 降低公司对投资者的吸引力，进而降低公司在资本筹 措方面的效率性和灵活性。 作者简介：何旺翔。南京财经大学法学院教师、德国慕尼 黑大学法学院博士生（南京２１００４６）。 ［责任编辑：侯祥鹏］ 责任公司法》第５５ａ条规定未涉及到的方面，《德国股 份法》的相关规定和判决在某些情况下也类推适用 于有限责任公司授权资本制度，如授权必须对授权 资本行使的具体时间和具体数额加以明确。⑤ 四、评价 在欧盟统一进程的背景下，欧盟各成员国法律 ①ＢＧＨＺ １２５，２３９，２４１ ｆｆ． ②ＢＧＨＺ ３３，１７５，１８６；７１，４０，４４ｆ￣；８３，３１９ｆ￡；１２５，２３９伍；ｚ？ｌｉｎｅｒｉｎ：Ｂａｕｍｂａｃｈ／Ｈｕｅｃｋ，ＫｏｍｍｅｎｔａｒｚｕｍＧｍｂＨＧ，２００６，§５５，Ｒｎ．２＆ ③ＢＧＨＺ １３６，１３３，１３８ ｆｔ． ④参阅Ｂｕｎｎｅｍａｎｎ／Ｚｉｍｇｉｂｌ，Ａｕｓｗｉｒｋｕｎｇｅｎ ｄｅｓ ＭｏＭｉＧ ａｕｆ ｂｅｓｔｅｈｅｎｄｅ ＧｍｂＨｓ，２００８，Ｓ．１６１ ｆｔ．，Ｒｎ．７９ ｔｆ． ⑤Ｂｕｎｎｅｍａｎｎ／Ｚｉｍｇｉｂｌ，Ａｕｓｗｉｒｋｕｎｇｅｎ ｄｅｓ ＭｏＭｉＧ ａｕｆ ｂｅｓｔｅｈｅｎｄｅ ＧｍｂＨｓ，２００８，Ｓ．１６１，Ｒｎ．７８． 一９２—